证券从业人员透支炒股的定罪问题
于 朝(yuxllg@sina.com)
目 录
一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题
主要观点
证券从业人员透支炒股行为系犯罪行为，依照罪行法定原则，对由证券商垫款交易的情形可按照挪用公款（资金）罪定罪处罚，但证券商未垫款的情形，目前不能定罪。按挪用公款（资金）罪定罪处罚的犯罪数额，应采用清算负余额增加累计法确认
著文：
本文所称证券从业人员，是指证券交易机构中（包括证券交易所和证券代理商）负责证券交易操作和监管业务的工作人员。
一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征
证券从业人员透支炒股的行为过程通常为：行为人借用他人在证券交易机构开立的资金帐户（进行股票交易），在存入资金不足的情况下仍然买进股票（有的文献将其称之谓“买空”），导致资金帐户帐面余额为负余额，待将其卖出其他库存股票或存入资金后使资金帐户余额恢复正余额；或者将负余额保持到闭市，直接占用了证券交易机构和股民的资金，待以后将所买股票卖出收回资金后再弥补其所占用的资金。例如：借用的资金帐户现有余额３万元，买进１０万元股票，资金帐户余额为负７万元。之后卖出８万元库存股票（或存入８万元现金），使帐面余额恢复到正１万元；或者不进行上述操作，使负７万元余额保持到闭市，通过交割后利用证券交易机构和股民保证金支付其买进７万元股票的成本。
从法律角度看，证券从业人员透支炒股行为具有下列特征：
１．主体特征。证券从业人员透支炒股行为的行为人是指利用从事证券业务的工作便利，采取透支方法挪用本单位或客户资金进行股票买卖活动的人。
２．主观意图。透支炒股的目的是个人非法获取利润。行为人在实施具体行为时可能有不同的心理状态：①只利用证券商的信用作“担保”，透支买进后，当日将透支额补齐；②直接利用证券商及股民的资金，进行股票买卖。
３．客体特征。侵害的客体是证券交易秩序和证券商及股民的资金所有权。侵害的对象包括证券商的信用和证券商及由证券商保管的货币资金。
４．客观方面表现为利用交易证券的职务便利，在资金不足的情况下买进股票行为，以及盗用证券交易机构的信用和证券交易机构款项的行为后果。同时，在出现资金损失时，证券商被迫以其自有资金直接承担。
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
１．是否属于犯罪问题。犯罪是指危害社会，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。从证券从业人员透支炒股行为所侵害的客体及客观表现看，这一行为具有明显的社会危害性：一是，破坏了正常的证券交易秩序，严重时可导致股民对证券交易机构的不信任，引起股市动荡，影响社会的安定。二是，侵害证券交易机构公共财产所有权，轻者会影响股市资金的正常周转，重者会导致证券交易机构成百上千万资金的巨额损失。因而，依照刑法关于犯罪的规定，对证券从业人员透支炒股行为应当按犯罪处理。
２．属于何种犯罪问题。我国实行罪行法定原则。目前刑法对证券从业人员透支炒股行为没有专门定罪，司法实践中大都是按挪用公款（资金）罪定罪处罚。笔者同意按照此罪处罚，但提出下列问题供参考：
其一，透支行为起于买空，终于交割。目前证券交易机构采用的是“净额交收”原则进行清算交割，即证券商在一个清算期中，对价款的清算，计算其应收应付相抵后的净额，对证券的清算，计算每种证券应收应付相抵后的净额。在这种清算方式下，透支者在透支买进股票至当日闭市，如果将其透支资金的数额通过卖出股票或存入货币补足时，对证券商交收净额则不会构成影响，即不会引起证券商的垫款；如果没有补充资金，或没有补足时，其透支的资金便成为证券商应付清算资金的组成部分，即引起证券商的垫款，导致挪用公款（资金）结果的发生。这里，在前一种情形中，行为人的主观意图是利用证券商的信用（而不是其资金），且不会引起证券商垫款后果，其行为显然不符合挪用公款（资金）罪的犯罪构成。
其二，由于证券成交时并不进行货币和实物的交割，因此，证券商在每笔证券交易成交后至交割前以其信用对买卖双方承担担保责任，实际交割后，证券商的担保即告终止。透支买进股票当事人包括透支者、卖出股票人和证券商三方，成交后，透支者承担支付价款义务，卖出股票人承担给付股票义务，证券商则承担代理交收义务。这一过程中，由于透支者无库存资金，这一成交行为中便含有欺诈故意，欺诈的对象包括股票卖出人和证券商，这一行为特征是挪用公款 （资金）罪所不具备的。
从上述问题可以看出，证券从业人员透支炒股行为与挪用公款（资金）有相同的方面，与恶意透支信用卡犯罪也有相似之处。但从行为所侵害的客体和客观表现方面，又有其特殊性，因此，如今后的股市运行中如不能有效的制止这一行为的出现，则应当考虑建议立法机关在刑法中设立新罪名进行处罚。
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题
在刑法未规定新罪名的情况下，以挪用公款（资金）罪来追究证券从业人员透支炒股行为的刑事责任作法，主要是考虑到行为人利用职务便利，非法使用了证券商的资金。这就需要讨论如何确认犯罪数额的问题。
１．现行计算此类犯罪数额的主张和做法主要有：
①成交负余额加透赢确认法。以每笔透支成交额为准，成交前余额中含有以前通过透支炒股盈利（简称“透赢”）的，在余额中扣除该项盈利额，即以透支形成的帐面负余额绝对数加计以前透支盈利额为一次挪用公款（资金）数额。
②最大负余额确认法。以数次透支中透支额最大的一笔数额为挪用公款（资金）认定额。
③清算负余额累计确认法。以每日清算时实际透支款项数额为一次挪用公款（资金）认定额。
④清算负余额增加累计加透赢确认法。以首次（出现透支）清算时实际透支款项为认定基数，之后每次清算时，资金帐面负余额加透赢额大于前一次清算负余额时，即确认又一笔挪用公款（资金）数额。
２．关于负余额的含义。
证券从业人员透支炒股，都需要借助一（在证券商处开立的）资金帐户来完成。当该帐户结余资金不足以支付买进股票成本支出时，就会出现负余额。在某笔买进股票成交后，资金帐户出现了负余额，该笔交易额即为透支成交额。在交易日结束时，资金帐户所保持的负余额，为透支清算额。这里，透支成交额所反映的是行为人利用证券商信用情况；透支清算额所反映的行为人具体使用证券商资金的情况。根据前述理由，在确认行为人挪用公款（资金）的数额时，应当使用透支清算额。
３．关于透赢及透亏的性质问题
透赢，即行为人通过透支炒股所获取的非法收益。关于透赢的性质问题，我们需要从两个方面进行讨论。一是关于透赢所得收益的法律属性问题；二是关于行为人对透赢所得进行利用（如继续进行投资）的行为性质问题。
关于透赢所得收益的法律属性问题，从该项收益产生的基础讲，透赢所得是对证券商拥有或控制的资产进行利用所获得的收益，其源于行为人对证券商资产使用。但从其法律归属上说，由于这部分收益是通过非法手段获取的，依法应当收归国有。即透赢所得属国家利益这是透赢所得的基本法律属性而不属于证券商的资产。
关于行为人对透赢所得进行利用的行为性质问题。首先应当明确的是，行为人对这一非法利益的利用，为法律所禁止。其次，由于透赢所得资产实际为行为人所控制，所以行为人对该项资产的使用已无须利用职务便利。第三，由于透赢所得本身不属于证券商的资产，因而对该项收益的使用，并不构成对证券商所拥有和控制的财产的侵害。而挪用公款（资金）罪是行为人利用职务便利，侵犯本单位或客户财产的行为，所以，按照挪用公款（资金）罪的规定处罚证券从业人员透支炒股行为时，其透赢所得应当视为非法所得给予没收，但不能作为挪用公款（资金）额认定。否则，该非法利益即被视为证券商的合法收益，这与我国目前对犯罪所得的处理规定是相违背的。
透亏，即行为人在透支炒股中出现的亏损。与透赢相同，它也源于行为人对证券商资产的使用。在具体案件中，它表明了行为人透支款项的下落，同时由于挪用公款（资金）是侵犯财产的违法行为，因而行为人应对透支所造成的资金损失负偿还责任。
４．犯罪数额的确认方法
根据上述原理，笔者认为，对证券从业人员透支炒股行为以挪用公款（资金）定罪处罚时，应当采用清算负余额增加累计法确认其犯罪数额。即在犯罪期间内，以资金帐户的各日最后一笔余额为准：前日为正余额或０，后一日出现负余额，即将该笔负余额确认为一笔犯罪数额；前日为负余额，后一日负余额绝对数大于前日负余额绝对数的差额，确认为一笔犯罪数额。各笔犯罪数额累计额为犯罪总数额。
公安部关于执行《治安管理处罚条例》若干问题的解释
公安部
公安部关于执行《治安管理处罚条例》若干问题的解释
1987年7月7日，公安部
一九八一年六月十日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定，“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”根据这一规定，现对执行《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《条例》）中的有关问题作如下解释：
一、怎样运用调解处理？
《条例》第五条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理。公安机关可以调解处理的违反治安管理的行为，应当符合下列条件：（一）这种行为是由民间纠纷引起的；（二）这种行为是已经构成违反治安管理的行为，虽然情节轻微，但是应当受到治安管理处罚的。
按照本条“可以调解处理”的规定，对这类违反治安管理的行为，公安机关根据情况可以调解处理；调解处理的，不予处罚。是否调解处理，应当从实际出发，以能够达到教育双方，消除矛盾，不再继续违反治安管理为目的。对需要赔偿损失的调解，应当制作调解书。
对不构成违反治安管理行为的民间纠纷和民事纠纷，应当告知当事人向人民法院或者基层人民调解组织申请处理。
二、对一人只有一种违反治安管理的行为能否同时给予两种处罚？
对一人只有一种违反治安管理行为的，除按照《条例》第二十三条、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定可以并处罚款外，只能给予一种处罚。
三、对违反治安管理的行为造成损失或者伤害的如何处理？
违反治安管理行为造成损失或者伤害，需要赔偿损失和负担医疗费用的，公安机关应当填写《赔偿损失、负担医疗费用裁决书》。裁决书式样可由省、自治区、直辖市公安厅、局制定。违反治安管理的人或者被侵害人对赔偿损失、负担医疗费用裁决不服的，可以在接到通知后第二日起二日内向上一级公安机关申请复查一次，上一级公安机关作出的复查决定是终结决定。如果法院以“认定事实错误”而撤销公安机关所作的治安管理处罚裁决的，公安机关应作出撤销赔偿损失、负担医疗费用裁决的决定。
四、赔偿损失和负担医疗费用如何计算？
《条例》第八条规定，违反治安管理行为造成的损失或者伤害，由违反治安管理的人赔偿损失或者负担医疗费用。赔偿的损失费或者负担的医疗费用是指由违反治安管理的行为造成的直接的经济损失，包括：因伤害造成误工的工资和奖金、损失的物品、治伤的医疗费、因伤害看病所乘合理的交通工具费以及公安机关认为应当赔偿的其他损失、费用。医疗费用的赔偿应以公安机关认可的医院所开收据为准，但急诊除外。对应当赔偿的损失费或者负担的医疗费用的数额，公安机关应一次列出。
被侵害人是城镇个体经营者、农民和其他无固定工资收入的人员，需要赔偿其误工收入的，以行为地人均收入为标准按日计算。
五、如何确定精神病人违反治安管理的责任能力？
精神病人违反治安管理后，应当由精神病鉴定机构进行司法鉴定或者由公安机关指定的精神病院进行鉴定，以确定其有无责任能力。无条件作鉴定的，可以根据其病史和调查、走访认定。双方当事人或监护人对公安机关的认定有异议要求进行司法鉴定的，鉴定费用应由提出鉴定者负担。
六、对醉酒人的约束能否使用械具？
根据《条例》第十二条的规定，醉酒的人违反治安管理，在醉酒状态中，对其本人有危险或者对他人的安全有威胁的，公安机关应当约束，也可以直接通知醉酒人所在单位或者家属将其领回看管。约束时以不伤害醉酒人为原则，可以采用约束带（或警绳）等方法，但是不要使用手铐、脚镣等。约束过程中，应当加强监护，一旦酒醒，立即解除约束。
七、一人有两种以上违反治安管理的行为如何处罚？
《条例》第十三条规定，一人实施了两种以上违反治安管理的行为，分别裁决，合并执行。合并执行的，拘留处罚可以超过十五日；罚款处罚可以超过二百元，其中第三十条、第三十一条、第三十二条罚款处罚可以分别超过五千元和三千元；派出所罚款处罚可以超过五十元，但对其中每一种行为的罚款处罚仍不得超过五十元。
八、对违反治安管理的人追究法律责任的有效期限如何确定？
《条例》第十八条规定，违反治安管理的行为在六个月内公安机关没有发现的，不再处罚。如果违反治安管理的行为在六个月内已经被公安机关发现，但行为人未被查获或者行为人逃避处罚，六个月后公安机关将其查获的，仍可以处罚。
九、如何理解违反治安管理行为的“连续状态”和“继续状态”？
违反治安管理行为的“连续状态”是指行为人在一定时间内连续数次实施《条例》规定的同一种性质完全相同的违反治安管理行为。对连续行为的处罚，不适用《条例》第十三条规定的“分别裁决，合并执行”的原则。
违反治安管理行为的“继续状态”（也叫“持续状态”）是指违反治安管理行为实施之后，在一定时间里其行为的状态仍处于持续之中。“持续状态”不仅是违反治安管理行为的持续，而且由违反治安管理行为所造成的不法状态也处于持续之中，如故意涂改户口证件，隐匿文物等。
“连续状态”与“继续状态”的主要区别是：前者行为有时间上的间隔，是在一定的时间内连续实施数个性质相同的行为，特点主要是数个行为；后者行为处于不间断的持续状态，特点是一个行为。
十、如何委托乡（镇）人民政府裁决治安管理处罚？
根据《条例》第三十三条的规定，在农村，没有公安派出所的地方，警告、五十元以下罚款的处罚，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。公安机关委托乡（镇）人民政府裁决治安管理处罚，应当由县、市公安局制作委托书。受委托的乡（镇）人民政府裁决治安管理处罚的程序应当按照《条例》第三十四条的规定执行，但不得采用当场处罚。
十一、如何理解讯问查证的时间不得超过二十四小时的规定？
根据《条例》第三十四条的规定，对违反治安管理的人，适用拘留处罚的，传唤到公安机关进行讯问查证的时间不得超过二十四小时。这一规定是指：违反治安管理的人被传唤到公安机关后，经过讯问和查证，在二十四小时内不能作出裁决的，应当让被讯问人回去，而不是指案件的办结时间。违反治安管理的人回去后，需要继续查证的，可以再次传唤其到公安机关接受讯问，也可以传唤到指定地点或者其住处、所在单位进行讯问。
十二、强制传唤能否使用械具？
根据《条例》第三十四条规定，违反治安管理的人无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤。强制的方法应以能将被传唤人传唤到公安机关为限度，必要时经派出所所长以上负责人批准，可以使用械具。
十三、强制执行能否使用械具？
受拘留处罚的人无正当理由超过二十四小时不到拘留所接受处罚或者抗拒执行的，经派出所所长以上负责人批准，可以使用械具强制执行。
十四、如何将处罚结果通知被侵害人？
治安管理处罚案件有被侵害人的，公安机关可采用书面或口头形式将处罚结果通知被侵害人。
十五、被拘留人无力负担被拘留期间的伙食费怎么办？
在拘留期间，被拘留人的伙食费由本人负担，本人确实无力负担的，可酌情减免或组织劳动代替。
十六、对孕妇或者正在哺乳自己婴儿的妇女能否裁决拘留？
孕妇或者正在哺乳自己一周岁以内的婴儿的妇女违反治安管理的，不裁决拘留处罚，但可以处警告、罚款。
十七、被拘留人在拘留期间是否享有选举权和被选举权？
治安管理处罚不涉及剥夺公民的政治权利问题。因此，在拘留期间，原来享有选举权和被选举权的人，仍享有选举权和被选举权。
十八、对人大代表裁决治安处罚是否要报告人大常委会？
对县级以上人大代表裁决拘留处罚的，应当在执行前向本级人大常委会报告备案；予以罚款、警告处罚的，可以直接裁决，不必报告本级人大常委会备案。
十九、对需要增加罚款的如何处理？
根据《条例》第三十六条的规定，对无正当理由逾期不交纳罚款，需要按日增加罚款的，应由派出所所长以上负责人批准，并在原裁决书中注明，另开具罚款收据。没有正当理由逾期十五日仍不交纳罚款的，可视为拒绝交纳罚款。对拒绝交纳罚款的，经县一级公安机关负责人批准，可以处十五日以下拘留。拘留后仍拒绝交纳罚款的，可以通知其所在单位从本人工资中扣除，或者扣押财物折抵。
二十、对扣押财物折抵的如何执行？
根据《条例》第三十八条规定，对拒不交纳赔偿损失费或者负担医疗费用的，可以扣押财物折抵。公安机关所扣押的财物一般应属本人所有。所扣押折抵的财物要和应交纳的费用价值大体相等，并由信托部门或者工商、税务部门出具作价证明。扣押财物，应当由作出裁决的公安机关负责人批准。
二十一、作出申诉裁决的期限如何计算？
根据《条例》第三十九条的规定，上一级公安机关接受的申诉案件应在五日内作出裁决。五日时限内不包括案卷送达的途中时间以及法定的节假日；上一级公安机关受理的申诉案件，需要到城镇区域以外的地方调查取证的，办案人在途中的时间以及等待证人的时间可以扣除。
二十二、上一级公安机关对申诉案件如何裁决？
上一级公安机关在接到申诉后，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原裁决认定事实和适用法律正确、处罚适当的，维持原裁决。
（二）原裁决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者处罚幅度明显失当的，可以变更原裁决。
（三）原裁决事实不清楚或证据不足的，在查清事实或补充证据后，维持、变更或者撤销原裁决。但是，上一级公安机关对原裁决认定事实和适用法律正确的申诉案件，不得以被处罚人提出申诉而加重处罚。
二十三、人民法院裁定撤销的治安行政案件，公安机关能否再予处罚？
人民法院撤销公安机关裁决的治安行政案件，如属于当事人确有违反治安管理的事实但适用法律不当的，公安机关可以重新裁决，按照第一次裁决的程序办理。
二十四、超过五日提出申诉的是否受理？
对治安管理处罚不服、超过五日提出申诉的，不再按治安管理处罚的申诉程序受理，可以作为人民来信来访处理。
二十五、《条例》的溯及力如何确定？
《条例》第四十五条规定，本条例自一九八七年一月一日起生效。对于新《条例》实施前的行为，如果原条例不认为是违反治安管理的，适用原条例；如果原条例认为是违反治安管理的，又是在新《条例》第十八条规定追究时效之内的，按照原条例予以处罚，但是如果新《条例》不认为是违反治安管理的行为或者处罚较轻的，适用新《条例》。
