论世界各国社会法理论发展之趋势
——兼谈近年来我国的社会法思潮
毛德龙
（东莞市中级人民法院，广东 东莞 523008）
摘要：社会法的研究近年来已经成为法学界关注的热点问题之一。世界各主要发达国家的社会法学说是我们研究社会法理论不可逾越的学术积累。我国台湾地区秉承德国、日本的社会法学说，社会法理论研究已经处于寂落。中国的社会法研究大多是在经济法学者之间展开的，目的是以社会法的视角来论证经济法的独立价值。我国官方和学界也已经形成了初步的社会法主流观点，那就是社会法就是包括社会保障法与劳动法在内的一个法律部门。
关键词：社会法；经济法；社会立法；法律的社会化
一、社会法在中国的兴起
关于社会法的研究近年来无疑是中国法学界的一大热门。什么是社会法，社会法的体系如何，社会法在整个法学体系中的地位等问题，学者给出了异彩纷呈的观点。并且，基于社会法的视角来研究和认识经济法，已经成为中国经济法学界较为流行的一种潮流。在中国的法学界，对社会法之所以勃发出如此高涨的热情，除了建立社会主义市场经济体系“安全网”的迫切需求外，还有一个不得不引起我们重视的原因，那就是经济法学基础理论的贫困，激发了经济法学者对社会法研究的强烈欲望。这些研究，并非聚焦于西方学者真正关注的社会法的生存保障功能，而在相当程度上是想通过社会法的理念来解释陷入困境的经济法理论。以至于，当我们搜索有关中国大陆的社会法文献时，十之八九是经济法学者投到社会法领域的热切期盼的目光。[ ]
二、世界各主要国家社会法理论研究状况之考察
作者简介：毛德龙（1977－），男，山东日照人，广东省东莞市中级人民法院民四庭副庭长，西南政法大学经济法学博士研究生。主要从事经济法基础理论和公司法的研究。
（一）德国社会法简介。德国是较早提出社会法的概念并制定了《社会法典》的国家，1975年德国制定了世界上第一部《社会法典》，这为我们了解德国社会法的理论和实践提供了实定法的依据，德国的《社会法典》成为我们理解德国社会法理论和实践的锁钥。社会法在德国成为独立的法学领域，是二次世界大战之后的事情。在德国，对于社会法亦有三种不同的理解：其一，将社会法定位于公法与私法之外的第三法域；[ ]其二，将社会法定义为实现社会政策而制定的法律，包括劳动法、消费者保护法和住宅法等；其三，将社会法等同于社会安全法，这一观点已经成为主流，已经成为德国学术、司法实务、政治与社会上之共同话语与共同概念。[ ]随着德国《社会法典》的制定，社会法的内涵与外延之争似乎已经基本尘埃落定，所谓社会法通说就是从社会福利支出的意义上去理解的。在德国，由法律特性与属性观之，社会法主要属于公法领域，尤其是公法行政领域。社会法作为特别行政法，主要隶属于给付行政的范畴，至于在一般行政中占极其重要地位的干预行政，则仅仅出现在社会保险关系中关于交缴保费义务的争议上。德国社会法的主要理念在于落实基本法中关于人格尊严的生存保障、社会法治国原则和各项社会基本权利。[ ]可以说，生存权保障原则、社会国原则是德国社会法一以贯之的基本精神。
（二）日本社会法理论总括。社会法概念在日本的兴起，其起源虽然可以追溯到战前的明治时代，但其真正成为独立的法领域，并获得实定法上的依据，则是战败之后的事。在日本，社会立法与劳工运动密不可分，可以说是在劳工运动的推动下起步的。日本的社会法学说受德国影响极大，但其研究却更进一步，颇有独到之处。[ ]日本对社会法的认识经历了几个阶段：第一，菊池勇夫的“作为部门法及法域”的社会法学说。菊池教授认为：社会法，是规范社会的阶级均衡关系的国家法规及社会的诸规范的统一名称。社会改良主义是社会法的基本理念，社会法的体系包括经济法、社会事业法和劳动法。[ ]第二，桥本文雄的“保护特定主体”的社会法学说。桥本教授认为，对于社会法，必须从法的主体变迁上来理解，社会法的基本特征就在于，其法的主体是具体和特定化的，并具有保护经济弱者之功效。桥本教授还引进了“社会人”的概念，并将其定义为被特定化了的社会集团。[ ] 日本现代民法的学科带头人、东京大学教授星野英一也持类似观点，他认为：“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为‘社会法’，并被试图加以体系化。”[ ]劳动法、环保法、社会保障法、消费者保护法、公用事业法、教育法、妇女权益保护法、未成年人保护法、老年人权益保障法都是社会法的组成部分。[ ]第三，加古佑二郎的“保护劳动者阶级这一具体主体”的社会法学说。加古佑二郎认为社会法并非保护所有的特定主体，而是保护经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。[ ]第四，沼田稻次郎与渡边洋三的“对市民法修正说”，沼田教授与渡边教授认为，社会法是作为对市民法的修正而存在的，由于市民法的贯彻和执行使资本主义社会形成了结构性的矛盾，进而对市民社会中现实存在的特殊社会群体的生存权构成了严重的威胁，社会法就是基于社会正义，为维护生存保障权而实施的法律。这一学说实际上是对劳动法、社会保障法、禁止垄断法以及环保法等社会立法所作的法学注释。[ ]沼田教授还进一步指出：作为对古典民法进行修正的社会法，是以调和具体利益的对立为基本目的，其实质是确立具体的自由来限制和约束私的所有权自由。社会法就是以个人的利害从属于社会的统一整体利益为基本法理的法。相对于以个人的权利义务为核心的个人法，社会法则是对建立在个人法基础上的个人主义法秩序所存在弊端的反省，并以对其实施社会管制为显著特征的法。[ ]持“市民法修正说”观点的学者除沼田教授与渡边教授之外，依田森教授与角田丰教授也持同样观点。
在日本社会法学界，对于社会法之“社会”是“全体社会”还是“部分社会”学者之间颇有歧异。例如，菊池勇夫教授就持“全体社会说”，而沼田稻次郎教授则持“部分社会说”。对于此种歧异，关涉经济法是否社会法之组成部分，持“全体社会说”认为社会法领域只有在统合受到社会正义激励的劳动法、社会保障法乃至经济法时方得成立；而持“部分社会说”者则不把经济法放在社会法领域之列。时至今日，持“部分社会说”者已经在日本占主流地位，并在生存权保障原理指导下建立起日本的社会法体系。[ ]无论如何，日本法学界基本承认社会法具有以下几个特征：其一，社会法乃是资本主义经济体制所生矛盾之法学层面的反映；其二，社会法之成立不得欠缺身为资本主义受害者的社会集团的由下而上的实践运动；其三，此等矛盾反映在法学层面，并非以不同阶级间之力与力的对抗关系为始终，而系发展为法学上价值理念之对立。[ ]
（三）法国社会法理论掠影。在法国，社会法的范围比较广泛，凡是不属于传统公私法学所界定的研究范围的，都可以称之为社会法。但一般意义上社会法被认为包括劳动法和社会安全法。法国于1956年即制定了《社会安全法典》，1985年做了大幅修改，称为新《社会安全法典》。法国社会安全法的基本原则有：团结互助原则、强制与平等原则、制定法规范与协议法规范并存原则、政府不直接介入制度之运作原则等。[ ]
（四）英美国家之社会法概观。在英国和美国，社会法通常做较为广义的理解，美国一般称之为welfare law，英国则称之为social security law或者the law of social security。英美国家不太注重法律部门的构建与法律体系的整理，但是社会法这一概念和实定法依据在英美等国是实实在在地存在的。美国学者海伦·克拉克在其所著的“social legislation”一书中对社会法定义广为援引，她指出：“我们今天所称之‘社会法’，这一名词的第一次使用与俾斯麦的贡献有关，他在1880年就曾立法规定社会保障，以预防疾病、灾害、残废、老年等意外事故。其立法意义上一是为了保护在特别风险下的人群利益，另一方面是为了大众的利益，我们今天使用这一名词必须包括这两个方面的意义。”[ ] 由此可见，在美国，对社会法的认识，不仅局限于对特殊人群的生存保障，社会法还被上升至整个“社会安全网”的高度来理解。
三、我国台湾地区之社会法透视
我国台湾地区对于社会法之认知有三：其一，社会法乃公私法之外第三法域或者团体法。持此论者主要有法治斌、韩忠谟等；其二，社会法乃社会政策之立法。持此论者主要有黄佑昌、林纪东、陈国均、刘得宽、陈继盛等。[ ]陈国均先生就是从这个意义上来认识社会法的，他认为，从广义上讲社会法是指为了解决社会性问题而制定的各种社会法规的总称，它是根据国家既定的社会政策，通过立法的方式制定法律，以保护某些特别需要扶助的人群的经济生活安全，或是用以普遍促进社会大众的福利。将所有这些法规集合在一起，便被广泛的称之为社会法或者社会立法。[ ]其三，将社会法视为社会安全法。持此观点者有黄钦越、钟秉正、王泽鉴、郭明政等。台湾著名学者王泽鉴教授认为：“社会法即系以社会安全法为主轴展开的，但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。”[ ]无独有偶，台湾留德学者钟秉正先生也认为：“社会法为我国（台湾地区）新兴之法学领域。其体系分类主要有社会预护、社会补偿、社会促进与社会扶助四项。”[ ]很明显，钟秉正秉承德国社会法学说也倾向于认为社会法就是社会安全法。
台湾学者蔡茂寅教授则秉承日本学者沼田稻次郎的学说，主张从市民法修正的角度来认识社会法。他指出：“随着资本主义经济社会的高度化，近代市民法的理念乃逐渐丧失其伦理性与社会妥当性基础，因之，法秩序之全面修正就成了燃眉之急。而为了校正此种与社会脱节的市民法原理，一种正视社会现实，以活生生的具体人类为规范对象的全新的法思维于焉形成。基于此种思维与具体立法以及法理论则被称为社会法。这种转变可以说是从近代法到现代法，从市民法到社会法的一大原理转换。”[ ]同时，蔡茂寅教授也注意到市民法原理在社会法各个领域所受到的修正并不相同。例如在劳动法与社会保障法领域均是以生存权保障为其主要指导原理，但在环境法和消费者保护法之领域，生存权的指导性则不明显。然而，无论如何，战后社会法的思想基础及其实定法根据，最主要的仍是生存权保障原理。[ ]
与此同时，蔡茂寅教授还主张不要过分执着于社会法基本原理的研究，而应当将学界的主要精力致力于具体社会法制度的探讨上来。蔡茂寅教授分析了自十九世纪八十年代后，日本学者少有关注社会法基础理论的研究的原因，他认为：“第一，日本的社会法研究早已脱离初期兼容并蓄、浅尝辄止的粗糙阶段，学者通常只在单一的社会法领域进行研究，显现分工精细的高度化现象，因之即无必要对上位阶的社会法概念多做演绎。第二，社会法作为一个‘说明概念’固然有其学问上的意义，并且有助于‘思考经济’，但是其转化为‘工具概念’的疑虑则以祛除，有鉴于此，学者对此一概念的进一步探讨自然多有踌躇。申言之，社会法的工具概念化，可能出自其‘给付行政’的性格，演绎出无需适用‘法律保留原则’的结论，助长行政的恣意、独断，反而有害国民在此一领域的‘权利化’地位之进行，弊端兹深，因此难获认同。第三，社会法概念的确立，在实践意义上也受到怀疑。这是因为如同后述，社会法的概念在日本极为广泛，同属社会法之各领域（例如社会保障法与教育法）相互之间，性质上往往大不相同，因此，即令确立作为上位阶概念的社会法之内涵与外延，亦难据此主张制定整合此一领域之共同原理的‘社会基本法’之必要性，从而其实用性受到怀疑所致。”[ ]应当说，蔡茂寅教授的上述分析颇值得我们大陆经济法学界和社会法学界的重视和借鉴。
另外，值得注意的是，在我国台湾地区，社会法，尤其是社会保障法开始伴随着威权政治向民主政治的过渡，从传统的社会保险完全由国家主导的局面，凸现出相当程度的社会参与性与协商性。[ ]换句话说，我国台湾地区的社会法正在经历着由国家主导向社会主导的历史性转变。
四、中国大陆地区之社会法观点
我国大陆地区学者对社会法之认识，不出以上西方诸国以及台湾地区之理论概括。惟大陆学者对社会法之研究不能不打上中国特色的烙印，并且在新中国建立之前与近年来社会法的理解也颇有殊异，兹分别述之：
（一）1949年新中国建立之前的社会法研究概况。在我国大陆地区，对社会法关注较早的当数李景禧先生，早在1936年，他就撰文指出：“社会法是近代历史上产生的一个历史概念，……它是一团法规，变动无常，范围不定，因此，要说明其内容，就困难了。” [ ]黄右昌先生则在1931年著文指出：“旧分类中，最不宜存在者，即公法、私法之区别也。……社会法包括经济法与劳动法，……此项分类，乃为动摇公法、私法的界限的一大关键。……十八世纪以来，国家法律制度，均以极端个人主义为中心，……于是社会上发生‘贫者愈贫，富者愈富’之极端现象，……故自俄国大革命之后，欧美诸国以及日本各法律家，改变态度，将倾向于国家主义者，而倾向于社会主义，依据社会政策以立法，以冀调和劳资阶级之斗争。……于是法律上，对于无论何人，皆有保障其生活之义务，故以经济法与劳动法，为社会法之内包。”[ ]陈任生先生则在其撰写的《从个人法到社会法——法律哲学的新动向》一文中，将社会法视为社会学法学派或者是法律社会学思潮。他指出：“十九世纪以前的法律思潮，是建筑于个人主义的原则上面，十九世纪以后的法律思潮，则站在实证主义的社会学上。在前者方面，有十八和十九世纪间的自然法学派，在后者方面，就是本篇所欲论述的社会法学派。”[ ]在民国时期，社会法研究的集大成者当数吴传颐先生。吴传颐先生在其发表的《社会法与社会法学》一文中对新兴的社会法学做了颇为深刻的研究，他指出：“通常认为社会法不过是保护经济弱者福祉的法，并不够理解社会法发达的真相。毋宁说社会法是基于社会结构的变迁和法律思想的推移，所构成新的人间概念之法。换句话说，社会法观念之特征，正是近代社会和法律思想的反动。……社会法思想有四种意味：第一，剥去平等化、抽象化的人格者概念的表皮，从每个人社会地位之差别性：权势者或者无力者，而予以适当估量。……第二，基于个别的社会权势者和无力者地位的不同，进一步考虑怎样保护后者抑制前者。……第三，社会法的思维，设想每个人为社会成员之一，好像螺丝钉之为机械的构成分子一样。所以纵然是私的关系，也得作为社会关系之一来把握。这样，私的关系，在私人之外，不能不由社会的大存在者出来监视和干涉了。第四，社会法的形式和现实，不能如现存制定法的形式和现实，发生南辕北辙的现象。必须在新的平面或立体上开始调和和适应的工作了。”[ ]吴传颐先生除了对社会法的概念和特征做了深刻的阐述之外，还对社会法的本质进行了入木三分的镂析，他认为：“社会法还在形成中，它本质的特征，一时还难详述。目前在形式的构造上，可得而言者约有四种：第一，社会法在法域的广漠上，几乎颠倒了从来公法、私法的顺位。……第二，社会法领域中，不再有公法、私法的对立，只有两种法域的渗透。……第三，社会法在概念上，已步入清算以前私法繁琐的技术，抽象的公式的阶段，坚实的立足于社会现实或经济政策之上。目前所谓社会立法已呈示了这种端倪。第四，社会法在内容上开始对私权附以社会的义务。这点意义上，社会法和中世纪的封建法颇相近似，都以义务为权利实质的基础，权利的授予只是使权利人负终局义务的手段。”[ ]
由上述列举可知，我国民国学者对于社会法的研究已经达到了相当精深的程度，其研究的深度和广度不亚于同时期的日本学者。他们已经认识到社会法是对传统私法体系的反动，是公私法二元对立之外的第三法域的拓展，是立足于现实社会的具体人格的登场。他们对社会法的理解有的着眼于社会政策立法，有的着眼于社会学法学思潮，还有的着眼于第三法域的界分。他们的这些研究成果都是我们这些后进晚学不可逾越的学术积累。但是我们也应当看到，民国时期的这些法学前辈们对社会法的理解还有待进一步深化：例如，他们的研究“三民主义”的色彩相当浓厚，对个人主义均持批判态度，乐观的认为社会法的立法和理念已经“全盘诞生、迫在眉睫”了。[ ]他们对社会法的研究，很少从法律部门的角度进行考察，换句话说，部门法意义上的社会法概念还很少有人提及。他们没有切实注意到公、私法划分的人权保障意义，反而对国家干涉私权毫不设防，这种认识不能不引发我们对极权主义和国家主义的深切担忧。
（二）近年来我国大陆学者对社会法的最新理解。我国大陆学者对于社会法之认识，法学博士竺效先生归纳的相当清晰。[ ]他认为近年来，我国大陆学者对社会法的理解大致有以下四种：其一，在狭义层面上理解社会法，即将社会法等同于作为法律部门之一的社会保障法。北京大学的张守文教授就持这种观点。[ ]其二，在中义层面上理解社会法。又可进一步细分为三种：（1）社会法乃社会保障法与劳动法之和；[ ]（2）社会法作为一类法律，是我国社会主义法律体系的有机组成部分，不是独立的法律部门；[ ]（3）社会法是除了经济法之外的第三法域中剩余部分法律的总称。[ ]其三，在广义层面上理解社会法，认为社会法是与公私法相对应的第三法域。[ ]其四，在泛义层面上使用社会法。如王全兴教授认为：“作为法律观念的社会法，除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象。”[ ]
（三）学界与官方的通说。对于社会法的研究和探讨，有分歧当然也有共识。中央提出加快建立符合中国特色的社会主义市场经济法律体系之后，对社会法形成一个较为一致的认识，就成为中央治国理政的迫切需要和学界的共识。中国社会科学院早在1993年就发表了一份题为《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》的研究报告，在该报告中，提出了我国社会主义市场经济法律体系主要由民商法、经济法和社会法三大部分构成。而社会法则包括劳动法和社会保障法。该报告指出：“社会法是市场经济另一种重要法律。它是调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称。它的法律性质介于公法与私法之间，其目的在于从社会整体利益出发，保护劳动者，维护社会安定，保障社会主义健康发展。”[ ]应该说，该份报告中对社会法的认识，不仅汇集了学界中部分重量级学者的意见，而且事实上很快就成为官方立法施政的学说依据。
在2001年召开的第九届全国人大四次会议上，李鹏委员长在其工作报告中，提出了法律部门的划分问题，他指出：“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。”关于什么是社会法，李鹏委员长将其定义为：“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。”应该说，这是我国第一次在官方文件中明确提出了社会法的定义。而这个社会法的定义和有中国特色社会主义法律体系的划分无疑是以中国社会科学院的研究报告为基础的。[ ]2003年3月19日，第十届全国人大常委会第一次会议在北京召开，吴邦国委员长在会上提出，有中国特色社会主义法律体系包括七个门类，这七个门类是指：宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。[ ]可以看出，吴邦国委员长的讲话也没有偏离李鹏委员长对有中国特色社会主义法律体系的认识，两份报告一脉相承，都将社会法定位为与经济法、民商法、行政法等并列的、独立的法律部门。
从2003年开始，最高人民法院开始着手编纂《中华人民共和国法库》，这是建国以来新中国最大规模的一次法律汇编，甚至是中国有史以来最大规模的规章制度的汇总。《中华人民共和国法库》不仅专编编纂社会法律、法规，而且对社会法的定义和特点也做了简要的说明，《中华人民共和国法库》认为：“社会法是社会保障制度的基本法律规范，包括对劳动者、失业者、丧失劳动能力和其他需要社会扶助的社会成员权益的保障制度。……坚持社会公平、维护社会公共利益、保护弱势群体的合法权益，促进社会的全面进步与发展是我国社会法的主要特点。”[ ]由此可见，《中华人民共和国法库》也基本传承了中国社会科学院和全国人大常委会的观点，进一步佐证了学界和官方对社会法形成的共识。
（四）对社会法的不同理解和深切担忧。当然，我们承认学界的主流观点和官方意见的重要性，但并不等于理论界没有探讨的余地。事实上，就在第十届全国人大常委会第一次会议召开前夕，2003年3月12日，《检察日报》登载了一篇题为《法制连线：专家解读法律体系，七大体系特色鲜明》的报道性文章。郑尚元副教授在文章中指出，社会法是在“公法私法化”和“私法公法化”的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域。……经济法是社会法的重要组成部分。[ ]在外延上最广义上的社会法，即为国家解决各种社会问题而制定的有公法和私法相融合特点的第三法域，包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、人口与计划生育法、科技法、教育法、卫生法、公共事业法等，也可以视为反映社会政策目标的法。在中义上来讲，社会法应当定位于劳动法和社会保障法。从狭义上来讲，社会法就是社会保障法。[ ]可见学界对于社会法还是存在相当不同的意见的。
另外，还有的学者不主张过分地执着于社会法理论的研究，而应当将有限的精力投入到具体社会法制度的构建上来。这种观点代表了学界部分学者对在中国刚刚兴起的社会法学的深切担忧。例如，王全兴教授就认为：“在社会法的研究中，还有一个问题值得我们注意，我国建国之后的法理学引进了‘法律部门’这样一个概念，随后产生的事实是无论什么法律，都希望能够为自己争取一个独立部门法的地位。先不说法律部门概念作用的局限性，但独立法律部门的光环的确吸引了众多学者的研究精力，经济法的发展就经历并且依然在经历这样一个痛苦的过程。在社会法的发展过程中，必要的学术争议是必须的，但是过分执着于概念的思辨，不去现实的解决相关问题，就会重蹈经济法研究的覆辙。”[ ]
五、结 论
由上述学说梳理和中外学者之观点考证可知，无论是学术严谨、讲求界限分野的德日，还是遵循普通法精神，不太拘束于概念体系的英美，对于社会法之定义并无一个统一的、普世的概括。但是，各国还是根据不同的历史传承和文化积累，对于社会法之定义均有一个占主导地位的、倾向性的认识。例如，德国倾向于将社会法等同于社会保障法，所谓《社会法典》之内容也基本上是围绕生存保障权而展开的。美国则倾向于将社会法视为社会政策立法的同义语，从而在更为广泛的意义上使用“社会法”这一并不完全严谨的学术概念。
而我国大陆学者对社会法语词之使用，很明显不如民商法、行政法、刑法等固定成熟的术语那么明确。[ ]王为农教授指出：对社会法的理解和定义，大致分为以下四种：其一，认为社会法是一种法学思潮，即是一个相对于个人法的概念。其二，从法社会学的角度来考察，社会法是一个相对于国家法的概念，是与国家法相对应的民间法。其三，社会法是相对于公私法而言的第三法域，即社会立法和经济统治立法现象，包括劳动法、社会保障法、经济法和环保法等等。其四，从部门法意义上来理解社会法，又有广义与狭义之分，从狭义上而言，社会法就是社会保障法。[ ]应该说，王为农教授的概括基本上涵盖了中国大陆学者对社会法概念的认识。
但是，如前所述，在中国大陆并非不存在具有较大影响力的“通说”，即使使用“通说”不够准确，却也存在着占主导地位的观点。即认为社会法是调整劳动关系、社会保障关系和社会福利关系的法律规范的总称。[ ]但是，我们也应当看到，社会法成为现代法律体系中的一个法律部门并非一蹴而就，而是经历了数十年立法实践以及学术探讨之后才形成的。在一开始，社会法只不过是法律社会化思潮的一种概括，是对自由资本主义时期绝对形式理性法、个人主义法的反动。其后，随着风起云涌的劳工运动、女权运动、消费者运动，社会法开始由一种思潮成为具有强烈实践性的社会政策立法，而这些社会政策立法反过来又加深了法律社会化运动和公私法两元法域的崩溃。大量社会政策立法的出现，自然引起了学术界的关切，于是，社会法才开始以一个学术概念的身份登上历史舞台，并引起了十九世纪末、二十世纪初法学界的剧烈振荡与争议。由于社会法强烈的反形式理性、反个人主义以及反自由主义的特征，自然而然地与社会主义、极权主义、社会连带、国家干预、福利主义相联系，二次世界大战的爆发和社会主义国家实践的暂时失败，都对社会法的发展产生了关键性的影响。二十世纪中期，社会法理论开始进入调整阶段，学界对社会法理论的研究开始抱有怀疑和警惕态度，社会法开始转变成为一个不具有太多革命意义的、特定具体的法律部门。正是基于此种认识和高度的警觉性，笔者也赞同将社会法从部门法意义上来看待。当然，我们也不能忽视，也无法避免，对社会法发展脉络进程中的不同理解，而这就需要读者进行认真审慎地辨析具体语境中社会法的不同涵义。
应当注意的是，由于我国正处于社会转型的关键历史时期，“时间的丛集”与“时代的错位”使现代中国集前现代、现代与后现代于一身，对法律的社会化思潮缺乏应有的警惕态度，这种大背景决定了中国的社会法决不是西方社会法的翻版，中国的社会法应当着重彰显“法治国”和“法律保留”这两大原则，否则社会法就沦为变成国家统治经济的工具。
深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定
广东省中共深圳市委 深圳市人民
深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定
中共深圳市委 深圳市人民政府
第一章 总 则
第一条 为了建立现代企业制度，探索在社会主义市场经济条件下的公有制实现形式，使劳动者的劳动联合与劳动者的资本联合有机结合起来，充分调动员工的积极性，使公司员工以产权为纽带与其他所有者结成利益共同体，增强员工对公司长期发展的关切度和管理的参与度，形成企
业内部动力机制和监督机制，特制定本规定。
第二条 内部员工持股是指公司内部员工个人出资认购本公司部分股份，并委托公司工会持股会进行集中管理的一种新型的公有制产权组织形式。
第三条 内部员工股不转让、不继承。
第四条 本规定适用于在深圳市依法设立或改组的国有控股、参股的有限责任公司和股份有限公司。
第五条 实行内部员工持股的公司要严格按照《公司法》的要求，建立和完善公司法人治理结构，转换企业经营机制，加强公司内部科学管理，建立现代企业制度，不断提高公司的经济效益。
第二章 股份和持股比例
第六条 经公司股东会或产权单位同意，内部员工股份原则上通过增资扩股方式设置，个别企业也可通过产权转让方式设置。
第七条 根据国家“抓大放小”、从整体上搞活国有经济的方针，区别不同情况实施内部员工持股：
（一）邮电，银行、保险等金融机构，享有特许经营权及享有特殊优惠政策的企业，不实施内部员工持股；
（二）能源、机场、港口等公共设施及重要产业和大型企业集团实施内部员工持股须经深圳市国有资产管理委员会批准；
（三）其他企业由股东会或产权单位遵照“三个有利于”的原则，根据本公司规模、经营状况和员工实际购买能力，自行确定内部员工股总额占公司总股本的比例，在确定比例时可参照以下原则：
公司总股本在5000万元至2亿元左右，员工持股比例占公司总股本的35％左右；
公司总股本在1000万元至5000万元之间，员工持股比例占公司总股本的35％－50％左右；
公司总股本在1000万元以下，员工持股比例可占公司总股本的50％以上；
高新技术企业和商贸企业，经公司股东会或产权单位同意，员工持股比例可以再适当放宽。
第三章 股份分配和认购程序
第八条 在本公司工作的员工持股资格由各公司自行民主决定。非公司员工不得以任何方式参加内部员工持股。
第九条 员工认股应遵循以下原则：
（一）坚持风险共担、利益共享的原则；
（二）坚持自愿出资的原则；
（三）坚持公开、公平、公正的原则。
第十条 公司应依据员工个人的岗位、职称、学历、工龄和贡献等因素，通过评分的办法确定员工认购的股份数额，具体评分办法由各公司自行确定。
第十一条 公司应制订员工股份认购方案，经持股员工集体讨论，并经公司股东会或产权单位同意后执行。
第十二条 员工购股程序：
（一）员工向工会提出购股申请；
（二）工会审查员工持股资格；
（三）根据员工股份认购方案确定个人持股额度；
（四）公告员工持股额度；
（五）办理购股手续；
（六）员工向工会缴付购股资金，工会向员工出具“员工股权证明书”；
（七）公司应妥善保管员工持股名册并上报审批部门备案。
第十三条 董事长、经理持股额与一般员工持股额应保持合理比例，原则上为员工平均持股额的5倍－－10倍。
第十四条 公司根据具体情况，可适度提高经营管理人员、业务和技术骨干的持股额度。
第四章 资金来源
第十五条 员工购股的资金来源由个人出资，可采取以下三种方式：
（一）个人以现金出资购股；
（二）由公司非员工股东担保，向银行或资产经营公司贷（借）款购股；
（三）可将公司公益金划为专项资金借给员工购股，借款利率由公司股东会或产权单位参照银行贷款利率自行决定。
第十六条 为支持企业员工持股的试点工作，由市各资产经营公司分别设立公司内部员工持股专项基金，用于属下公司内部员工购股的借款，具体管理办法由资产经营公司制定。
第十七条 高新技术企业可将科技成果作价折股分配给有贡献的经营者和技术骨干，但应具备以下条件：
（一）经市科技局认定的高新技术企业；
（二）根据《中华人民共和国促进科技成果转化法》规定，将过去三至五年实施转化成功的科技成果所形成利润的20％折股进行分配；
（三）科技成果折股分配方案需经股东会或产权单位同意后执行。
第十八条 科技人员的个人专利技术和非专利技术已在公司折价入股，则不再享有前条的规定。
第十九条 内部员工持股的资金来源中，在改制时员工的现金投入不得低于应认购额的60％；贷（借）款的认购额不得高于应认购额的40％。
第五章 资产评估
第二十条 实施内部员工持股的企业，在改制时由产权部门或公司股东委托具有国有资产评估资格，信誉好的注册会计师事务所进行资产评估。
第二十一条 注册会计师事务所出具的资产评估报告须经资产经营公司或公司股东会确认。
第六章 预留股份
第二十二条 公司根据发展的需要，在内部员工持股总额中，可设置部分预留股份，以备具备资格的新增员工认购。
第二十三条 预留股份由员工持股会筹借资金一次性购入，并负责管理和运作。
第二十四条 员工持股会偿还筹借资金本息的主要途径：
（一）预留股份每年所得红利；
（二）新增员工认购股份缴纳的股金；
第二十五条 新增员工认购股份按本规定有关条款确定，股价按上年末公司每股帐面净资产值计算。
第二十六条 当员工脱离公司，不再继续持有内部员工股，其所持股份由员工持股会回购，转作预留股份。
脱离公司是指调离、离退休、自动离职、停薪留职、被辞退或解聘、被开除或死亡等情形。
第二十七条 员工股份的回购
（一）员工脱离公司，其股份由员工持股会回购，转作预留股份。员工持股会应退还个人股款，股价按公司上年末每股帐面净资产值计算；
（二）员工死亡时，由员工持股会按上年末每股帐面净资产值回购该员工所持股份，转作预留股份，股款交还其合法继承人。
第二十八条 经营者股份的回购
（一）经营者股份的回购须经产权单位或股东会同意；
（二）经营者离开本公司，经离任审计后，由员工持股会按审计后的每股帐面净资产值回购股份，转作预留股份，股款退还本人。
第二十九条 技术人员享受科技成果折股的股份回购
（一）科技人员所持科技成果折股的股份不满三年而脱离公司，由员工持股会回购股份，转作预留股份，可酌情将百分之三十到五十的股金支付给本人；
（二）科技人员所持科技成果折股的股份满三年以上而脱离公司，其股份由员工持股会按上年末每股帐面净资产值回购，股金支付给本人。
第七章 管理机构
第三十条 实施内部员工持股的公司，应由持股员工选举产生员工持股会。员工持股会是负责员工股的集中托管和日常管理工作的管理机构。
第三十一条 员工持股会以工会社团法人的名义办理工商注册登记，并作为公司的股东之一。
第三十二条 员工持股会应本着精干、高效和以兼职为主的原则设置。其成员应由具有企业管理和股权管理经验的持股员工担任。
第三十三条 经持股员工选举产生的员工股东代表，依照《公司法》等有关法律、法规进入公司股东会、董事会和监事会，代表持股员工权益，行使公司的股东、董事、监事职权，并承担相应的责任和义务。
第三十四条 代表持股员工的董事和监事，在参与公司决策中，应充分表达持股员工的意见，以维护其合法权益。
第三十五条 员工持股会的基本职责
（一）负责召开和主持员工股东会议；
（二）负责员工股权日常管理工作和收集、整理员工意见；
（三）定期向持股员工报告员工持股会工作情况；
（四）管理员工持股会备用金；
（五）其他职责。
第三十六条 对员工人数少、注册资本小的公司，经批准，持股员工可以自然人股东身份注册登记，不再设员工持股会。
第八章 备用金
第三十七条 备用金是指员工持股会用于购买内部员工预留股份和回购脱离公司的员工所持股份的专项周转资金。
第三十八条 备用金的来源
（一）以员工持股会名义贷（借）入的资金；
（二）新增员工认购股份所交纳的资金；
（三）内部员工预留股份每年所分红利。
第三十九条 备用金的用途
（一）购买预留股份；
（二）回购脱离公司员工所持股份；
（三）归还员工持股会用于购买预留股份的贷（借）款的本息。
第四十条 备用金必须专款专用，由公司财务部门设立专门帐户和负责核算。资金的日常支出由员工持股会负责人审批，重大支出经持股员工讨论决定，并每年向持股员工公布收支情况。
第九章 红利分配
第四十一条 实行内部员工持股的公司应依照《公司法》进行利润分配，不得损害国有产权或其他股东利益，持股员工依法享受公司的红利分配。
第四十二条 持股员工应将所分的红利，按借款合同的规定归还借款本息，红利分配不足偿还当年借款本息部分，逐步从员工工资或奖金中扣还。
第四十三条 预留股份红利用于归还贷（借）款本息，贷（借）款还清后，转作备用金。
第四十四条 经营困难企业实行员工持股，经政府有关部门批准，员工股的分红可享受税收的优惠政策。
第十章 审批程序
第四十五条 拟实行内部员工持股的公司，由工会向公司董事会或产权单位提出员工持股建议。
第四十六条 公司董事会应对工会提出的建议作出决议，正式向公司股东会或产权单位提出实行员工持股制度的报告。
第四十七条 公司股东会或产权单位同意实行内部员工持股制度的决议或意见后，由公司按以下途径报批：
（一）市属全资、控股企业由所属资产经营公司审批，并报市体改办备案；
（二）区属全资、控股企业由各区政府或区资产经营公司审批；
（三）其他国有控股、参股企业由市体改办审批。
第四十八条 公司接到申请批复文件后，即开展内部员工持股制度的各项准备工作，市体改办要抓好对员工持股试点企业的指导、培训和协调工作。
第四十九条 公司将员工持股实施方案、资产评估报告等有关材料按本规定第四十七条的途径上报审批。
第五十条 公司接到实施方案批复后，到工商局注册登记。
第十一章 其 他
第五十一条 资产经营公司、集团公司总部员工不得以个人名义或工会名义向属下实施内部员工持股的试点企业参股。
第五十二条 内部员工持股试点工作应与企业内部组织结构调整相结合，试点工作主要在集团公司所属二级企业中推行。
第五十三条 对亏损严重的国有小型企业实施内部员工持股，鼓励员工按评估后的净资产值全额收购企业，若员工收购企业资金有困难，可与企业产权单位协商，采取分期付款方式实施内部员工持股。
第五十四条 实施员工持股公司的产权单位和控股公司要依法尊重实施内部员工持股公司的法人财产权。
第十二章 附 则
第五十五条 实施内部员工持股的公司若违反本规定，取消试点资格，并追究其主要负责人责任。
第五十六条 未经批准的国有企业，不得实施内部员工持股制度。
第五十七条 本规定由深圳市人民政府负责解释。
第五十八条 本规定自发布之日起执行。原深企改办〔1994〕23号文《关于内部员工持股制度的若干规定》（试行）终止执行。
1997年9月24日
