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建立我国个人破产制度的法律初探

张家安


摘要：本文从建立我国个人破产制度的必要性、可行性入手来分析，对我国个人破产制度的有关法律问题，如破产原因、自由财产制度、人格复权制度等等进行了深入探讨。认为我国在将来制定新的《破产法》时应采取“一般破产主义原则”建立个人破产制度。此外在建立个人破产制度的时候，我们需要考虑到个人破产自身的特点，与法人破产相比，在破产程序的设计上应结合自身的特质有所创新。
关键词：个人破产制度 必要性 可行性 制度的构建
市场经济就是法治经济，市场经济的深入发展和进一步自由开放，各种利益主体涌入市场浪潮中，自由配置社会资源，这里不仅有企业法人，还有非企业法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新，本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象，为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类，在破产法的适用范围上，存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义，是指破产法仅适用于商事主体；一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力，不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同，这表现在：《企业破产法》（试行）规定“本法适用于全民所有制工业企业”，而《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见，我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”， 适用范围极其狭窄，显然和经济发展相距甚远。结合我国目前经济发展的实际情况，参照世界破产制度发展趋势，本文认为我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”，扩大主体的适用范围，特别应使破产法适用于个人。
一、个人破产制度的概述
（一）个人破产制度的定义
个人破产指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的一项法律制度。法律专家将其定义为“作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范”。
（二）建立个人破产制度的意义
认识建立个人破产制度的意义应从破除认识误区开始。认识误区包括认为个人破产制度的建立不利于经济发展、维护经济与社会秩序，不利于保护债权人利益。
其实，现代社会中的债务呈现盘根错节、环环相扣的关系，而建立个人破产制度后，随着不断有债务人被确认与宣告破产，社会中复杂的债务关系反而会简单化与清晰化，因而根本上于维护良好经济秩序有利。而个人破产制度缺位，债权人难免会寻求司法救济手段，这就难免会增加诉讼累及司法资源的耗费，更有甚者，一些人还可能使用绑架、恐吓等手段进行私利救济，从而使社会秩序受到破坏。另外，建立个人破产制度后，债权人的债权能够通过该制度得到公平受偿，因而能摆脱因债务人无力偿还而事实上债权作废的困境。而债权人利益有保障，也就更敢放心放贷，这于拉动内需、促进经济发展大有裨益。
而建立个人破产制度的意义更能从事实上破产的债务人身上得到体现。建立个人破产制度后，破产债务人的基本生活将能得到保障，个人人格尊严因此得以维护，个人破产制度也能将破产债务人从沉重的债务负担中“拯救”出来，从而重新安排与计划未来的生活，否则，一生都可能再难打开开始新生活的亮窗。从这个意义上说，个人破产制度其实也承载着人道主义救助义务，彰显人性光辉。
二．我国建立个人破产制度的必要性
（一）建立个人破产制度是国家经济发展的需求
市场经济就是一个法治经济，应贯彻主体平等的原则，对于市场中的主体，不论是国有还是民营，不论是内资还是外资，不论是法人还是非法人，都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则，就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何，都要受到同等的待遇，在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体，他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品，但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因，最终导致银行开始处置他们的房子和汽车，其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护，不仅平等的债权要受到保护，当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时，法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样，才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性，主动性和创造性，才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。⑴
（二）建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障
1.市场经济中各种债权债务关系处理对个人破产制度的需求
市场经济是一个紧密而复杂的大网络，各经济主体之间的关系纷繁错乱，多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好，那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣，相互牵制，最后必然会形成难以解开的“债务连锁”，这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态，以防其蔓延和恶化，所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。
2.民事经济案件中对个人破产制度的需求
现在一些民事经济案件，常常遇到执行困难的情况，被执行者没有可以执行的财产，致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象，对于企业法人来说，可以利用现行的破产法来解决；那么对于自然人来说，实质上就成为个人破产问题，当债务人处于无法清偿到期债务时，可以由债权人或债务人提出破产申请，这样就使“执行难”案件有章可循，既保护了债权人的利益，也保护了债务人的利益。相反，如果没有个人破产制度，权利享有者无法依据法律维护自身利益，那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济，例如，恐吓威胁，诈骗抢劫，绑架人质，这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度，为市场主体提供了一个公力救济的依据，也进一步体现了 “正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。
（三）民事诉讼制度的不足，提出了建立个人破产制度的需求
建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足，更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴，具有不同于个别强制执行程序的独特价值，主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则，以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行的是一般的、概括的强制执行，它避免债权人对债务人发动单独强制执行，而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足，并使各债权人公平受偿，且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序，是由个别债权人提起的，它只能满足个别债权人的需求，难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产，遇到此类问题就会有法可依。
（四）建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求，顺应了法制国际化统一化的趋势
从各国破产法的情况来看，个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产，英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中，个人破产都占据重要位置。⑵加入WTO后，中国的市场经济将进一步发展为国际经济，在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言，就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度，在现实的国际经济活动中，将会出现一些很难处理的法律问题：在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人，如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产？如果宣告其破产，则无法律依据；如不宣告其破产，则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人，处于不平等的法律地位，得不到相同的保护。同理，如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动，如果其严重亏损且陷于无力清偿境界，那么，外国法院能否依据其本国法律宣告其破产？这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行？诸如此类矛盾和冲突，只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。
三、我国建立个人破产制度的可行性
市场经济体制的深化改革，各经济主体的自由度更加广泛，各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中，个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映，充实法律体制，填充破产法的空白，为市场经济的国际化，开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且，目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟，其具体可执行性也已基本成型。
（一）个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台
近年来，如汽车，住房等高档消费品的出现和日益普及，消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受，银行信贷事业的发展，利用银行借贷，提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用，使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险，保证这部分借贷资产不会变成不良资产，就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查，包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录，社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司，即信用报告查询系统，可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物，而作为一个法律范畴，则是指对这种信用关系的特殊调节，是特定当事人之间的信用关系产生危机时，设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说，对个人实行破产，是以个人（债务人）具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此，完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中，培养个人的责任意识，为建立个人破产制度提供了一个基本条件。
（二）破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代
破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义，破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义，破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益，而是倾向于维护债务人的利益，大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来，为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外，破产法中的自由财产制度，即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行，也在一定程度上是对债务人生活的保障，是对其人格的尊重，也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言，自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。⑶我国也应该以此为依据，设立一套可以具体操作，可以执行的个人破产制度。
市场主体多元化，自然人个人也成为市场经济中的一员，如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况，民事诉讼和民事强制程序都无法化解，所以法律应像企业的破产保护一样，建立个人破产制度，为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时，可以凭借个人破产制度，一方面使之摆脱重重债务的境地，另一方面，保留其必要的生活必需品，保障其生存的权利，给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中，处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足，也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。
四．我国建立个人破产制度的法律构想
（一） 破产原因
破产原因，也称破产界限，是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法，现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看，不同的主体，其破产原因不同：1.国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定，国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。２.非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定，非国有企业法人的破产原因由两项事实构成：一是严重亏损；二是不能清偿到期债务。显然，与国有企业法人的破产原因相比，其限制较为宽松。3.商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定，商业银行的破产原因只有一个，即不能支付到期债务。
鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因，不仅缺乏可操作性，而且不利于企业摆脱困境，恢复生机，所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨，将不能清偿到期债务作为破产原因。同时，债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务，是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务，以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务，须符合以下条件：1.债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言，债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑；2.不能清偿是一种客观的、持续的状态；3.不能清偿的债务须为到期债务。停止支付，是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为，因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同，只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说，如果债务人停止支付，债权人可向法院申请宣告其破产，而债务人欲对此进行抗辩，须举证证明其有清偿能力。⑷
以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，主要理由是：1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时，如何将破产财产在各债权人间合理分配，以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务，就可以宣告破产。2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务，债权人就有权申请其破产，而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。3.以“不能清偿到期债务”为破产原因，不附加任何前置条件，也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。⑸
（二） 自由财产制度
企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定， 其基本特征有二：一是实行膨胀主义；二是没有规定自由财产制度。
所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于个人破产之中，意指法律规定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，这是弘扬法律人道主义的要求；二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。
我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定，但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础，提供了嫁接性依据。毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产制度，并参照外国的通行做法加以规定。⑹
所以在我国的新破产法中应规定，当破产人为自然人时，破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，不得用于清偿债务，破产人经破产清算人同意，有权取回。
（三）破产和解制度
和解是预防破产的一项重要法律制度，破产制度本身的不足，使得和解制度应运而生。1883年，英国首先将和解制度纳入破产程序，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先进行和解，后世学者称之为“和解前置主义”。1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度，但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多，严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机，使和解制度的作用不能得到充分发挥。
现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度。
国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：（1）为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%，意大利法规定40%.（2）规定个人和解的担保制度。依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。意大利法明文规定，凡个人破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。否则，破产和解不能成立。⑺（3）承认法庭外的和解。关于破产案件受理后，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。
（四） 管理人制度
现行企业破产法第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法，而应当采用国际惯例，设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人，从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作，以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家，大多选任律师担任管理人，专门的管理人受法院指定，管理债务人的全部财产，负责财产的清算、估价、变价等工作，其应当对法院负责并报告工作，但应当接受债权人会议的监督。⑻我认为，新《破产法》可以规定：人民法院受理破产案件时，应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务，对人民法院负责并报告工作。同时，规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。
计算机犯罪的原因与防治

尹振国

计算机犯罪是随着计算机的运用而出现的新型犯罪，自世界上第一例计算机 犯罪于1958年在 美国硅谷发生后，计算机犯罪引起了人们的关注。许多学者对此进行了广泛的研究，并对计算机犯罪的内涵与外延进行了界定。然而，至目前，国际上还没有统一的计算机犯罪概念。
概括近年来关于计算机犯罪的各种定义,可以分为广义和狭义两种。
? 广义的计算机犯罪是指行为人故意直接对计算机实施侵入或破坏,或者利用计算机为工具或手段实施其他违法犯罪行为的总称。
? 狭义的计算机犯罪概念认为，计算机犯罪是以计算机系统内的信息作为犯罪对象进行的犯 罪或 与计算机数据处理有关的故意违法的财产破坏行为。例如,美国佛罗里达州的《计算机犯罪 法案》第815章第2条规定:“计算机犯罪系通过计算机,将虚伪的资料引入计算机,未经授权 使用计算机设备，更改或毁损计算机中的信息或档案,偷窃财物证券、资料及其他资产;此种 行为在金融机构、政府的规划、政府的记录及其他工商企业间发生的机会极大。”
从犯罪学角度讲，所谓计算机犯罪是指破坏计算机信息系统(包 括硬件、软件、数据、网络以及系统的正常运行状态)的完整性、保密性和可用性，或者以 计算机为工具或手段，应用计算机技术和知识实施的犯罪行为。计算机（网络）与传统媒体（广播、电视、报纸等）最大的不同点是在传统媒体中无从下手作案的不法分子而在计算机网络中却可轻易找到实施其违法犯罪行为的空间和手段。因此自从计算机网络产生以来，网上违法犯罪行为便相伴而生并与日俱增。网上违法犯罪已经成了现代社会的一个突出的问题，要有效的减少和制止计算机违法犯罪活动，就必须首先认识清楚其产生的根源，这样，才能依法从根本上进行防范和治理。
一、计算机犯罪的原因
利用计算机进行违法犯罪行为的原因是多种多样的：
1、计算机网络的开放性和虚拟性
有人认为网络空间是相对于领陆、领水、领空、浮动领土的第五空间。在现实的陆水空世界里，到处布满了“边界”和“卫兵”，小到家庭有铁窗防盗门，大到国家有国防保卫兵，其间大大小小的单位都有围墙和岗哨。这些设置的目的只有一个：防止非法侵入、偷盗和破坏。网络空间是一个开放的空间，信息资源是公开的、共享的，人们很难利用传统的手段保护自己的信息资源；与现实的世界相比，网络的世界是虚拟的，它没有现实世界的围墙，这就给不法分子提供了十分便利的条件和工具。网络的开放性、自由性、无界限特征也导致了法律效力的衰减。正如尼葛洛庞蒂所指出的，在网络世界里，人类社会现存的法律，就好像一条条“在甲板上叭嗒叭嗒拼命喘气的鱼”。
2、计算机（网络）安全的脆弱性
网络这种高科技的通讯手段却远没有人们想象的那么可靠：2006年12月27日在台湾南部海域强震影响下，亚太地区互联网严重瘫痪。多条中美海缆受损，网络访问不通、电话线路受阻、国际金融交易中断或受限。严重依赖互联网的ＩＴ、国际贸易、 媒体、金融等行业受到极大影响。亚太地区各国电讯运营商纷纷租借其它线路的光缆临时传输数据，导致有限的网络访问通路异常堵塞。《华尔街日报》二十八日说，“这就好像主路上发生交通事故后，车辆纷纷绕上辅路造成大塞车一样，速度几乎像爬行”（《二十一世纪经济报道》，2006年12月30日）。例如，用来在金属桌面上固定便条的磁铁，可以破坏软盘上的数据。在软盘附近6至8英寸内的强永久磁铁，会引起数据无可挽回的丢失。溅到计算机键盘上的咖啡或者饮料，可能对计算机或者软盘造成几百或者几千美元的损失。（詹姆士A范根《计算机犯罪：一个技术缺陷》，载《比较与应用刑事司法国际杂志》第15卷第二期）
　 计算机技术的最大特点是信息共享,由此决定数据交换格式必须具备规范性,从而使得计算机信息系统具有相对的开放性。因此，计算机中所有信息不仅对直接操作人员是完全公开的,而且对进入网络的其他成员也是完全开放的”；造成计算机信息系统安全脆弱的另一重要原因是,计算机信息管理系统的日趋复杂所导致的安全性能日益降低。网络犯罪者中多数是熟悉计算机网络技术的专业人士和精通计算机的未成年人，他们对计算机的喜爱达到了痴恋的程度，能够洞悉计算机网络的漏洞，从而利用高技术手段突破网络安全系统的防护，实现其犯罪目的，所以，一种安全软件很可能在使用几天后就被电脑高手破译了。2000年初，微软公司、亚马逊、雅虎等著名网站遭黑客沉重袭击，这充分暴露了计算机网络系统安全的脆弱性。
3、计算机违法犯罪侦破、取证困难
一般犯罪案件都有现场、血迹、子弹等实体的迹证。但是，网络犯罪留下最多仅是电磁记录，而且作案的直接目的也往往是为了获取这些无形的电子数据和信息，犯罪分子作案后往往不留任何痕迹。因此这种犯罪行为不易被发现、识别和侦破。据一项统计显示网络犯罪大约只有1％被发现，而且只有大约4％的案件会被正式进行侦查。（《虚拟财产亟待保护》，2004-02-27 三湘都市报）
由于网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点，因此网上违法犯罪行为在侦察和取证时都有相当大的难度。违法犯罪者作案，有时只需坐在家里悄无声息的按一下键盘或点一下鼠标，瞬间就完成了，而侦破却要做大量耐心细致的分析核查和筛选工作。如15岁的电脑黑客凯文•米特尼克闯入“北美空中防务指挥系统”，美国动用了国家级强力特工组织联邦调查局来对付此事，费尽周折才把这个小孩缉拿归案。在网络世界里，反犯罪的技术必须要高于犯罪的技术才能有效地打击犯罪活动，可是现在的实际情况却是，网络上的反犯罪技术还常常落后于网络犯罪技术，因此抓捕一个犯人的成本要远高于这个犯人做一次坏事的成本。由于网络的开放性，网上跨国犯罪必然产生，如果没有国际合作，很多网上犯罪必将无法侦破。
4、道德观念法制观念淡薄
网络世界的诞生，人类在现实生活的空间外又创造了一个完全没有地域限制的虚拟世界。而这个虚拟世界缩短人与人之间距离给人们以方便的同时，也严重地冲击了人类的社会道德规范。在虚拟的空间中，由于没有现实世界那样现实的边界和障碍，于是凭着好奇心自由驰骋，有时越过界限,“触雷”和“翻车”了也不知道。这就是没有边界意识和法制观念的表现。有的青少年对自己的行为的正当性缺乏最基本的认识和控制，不知道自己行为的边界，做了制造电脑病毒、破坏他人信息系统的违法犯罪之事，还洋洋得意，自以为了不起，到处宣扬和炫耀自己的“才华”、“本事”。比如，有的人在平日里遵章守纪，谦恭懂礼，可在网络上，却渐渐自觉不自觉地减少了自我约束意识与克制力。在“没人管、咱匿名、爱谁谁”心态下，个别人甚至俨然变成“另外一个人”??在网上动不动就对“看不顺眼”的人或事破口大骂、发泄攻击；自重与道德意识下降，异性间随意打情骂俏或不断挑逗骚扰；打着“自由”旗号，出现各类奇谈怪论，大有颠覆现有道德观与价值观之势。更有甚者，蠢蠢欲动，把网络当作新型掩护，干不法勾当，等等。（新华网《网络，虚拟和现实有多远？》，2006年5月10日）
5、计算机（网络）立法、司法的不完善
任何世界都离不开法律的规范，在网络世界里也是一样。但现实社会中的法律不能简单移植到网络社会中。目前国内在网络的运行、管理、使用等方面的立法都还是空白。例如司法实践中大量发生某些违法乃至于足以构成犯罪的计算机严重违法行为，由于我国刑法关于计算机网络犯罪的发条规定的不健全、不完善，现行《刑法》基本没有涉及到网络犯罪问题，只规定了两个计算机犯罪罪名，远不能涵盖现有的各种计算机网络犯罪。由于对许多违法犯罪行为的惩治无法可依，致使不少违法分子长期逍遥法外。虽然有些行政法规对计算机违法行为做了一些规定，但基本上是简单的、应急性质的，条文缺乏可操作性，执行起来有难度。如“现在网络著作权纠纷层出不穷，但在《著作权法》诞生的1990年，还没有“网络”这个概念，因此现行《著作权法》难以有效的处理好现在的网络著作权纠纷案件”（陈嘉珉 《计算机网络违法犯罪原因探析》 ，价值中国网，2006年03月10日）。
计算机网络犯罪是一种高科技犯罪、新型犯罪，由于普法工作的滞后，很多违法犯罪行为人不知道什么是禁止的，甚至有些低龄化犯罪分子缺少法律观念，在猎奇冲动之下，频频利用计算机作案。
二、计算机犯罪的防治对策
1、技术对策
要不断改进技术、堵塞漏洞、控制诱发犯罪，完善与计算机有关的安全防护措施：
（1）计算机实体安全防范措施。计算机中心地址的选择，要符合安全的要求：中心建筑要达到防火、防水、防尘、抗地震的标准，电磁屏散热性能要好，建立防盗和监视系统；
计算机机房的关键出入口要设立多层次的电子保安门锁；检查入门者持有的安全卡或全息卡片；增强计算机防电子磁辐射和抗电磁干扰的能力，并要设置防静电措施和自己的空调系统；要保证电流畅通，确保数据存储介质（磁盘、磁电、光盘等）的保存和运送安全（康树华，《犯罪学：历史、现状、未来》，群众出版社，1998年第一版，第540页）。
（2）计算机数据处理功能的安全防范措施。所谓计算机数据处理功能的安全防范措施，是指设计专门的安全控制计算机系统，以控制数据处理过程中的完整和正确，并防止计算机病毒等犯罪程序。包括对帐目和重要文件可才用读保护、写保护、读写保护或编码时间锁定，远程终端可采用密码通讯方式传送数据，一般用加密、用户鉴别和终端鉴别、口令字等保护数据不被侵害；对拨号系统要防止直接访问或一次访问成功；银行系统的数据和程序可分开存放，使犯罪不能通过单个帐号进行存取；提高系统的可靠性和抗误操作能力，采用数据安全加密技术以防止软件的失窃或修改（康树华，《犯罪学：历史、现状、未来》，群众出版社，1998年第一版，第543页）。
（3）计算机网络安全防范措施。防范网络犯罪的相关技术主要包括：防火墙防火墙和防病毒技术、身份认证技术（数字签名、数字证书）、虚拟局域网技术、数据加密技术、IDS（网络入侵侦查系统）、漏洞扫描技术等等。
2、社会对策：
（1）计算机道德教育与安全教育
随着计算机的普及和广泛应用，计算机推动着人类活动的科学化、技术化、知识化，改变着人类的价值体系，从而为道德的发展提供了新的物质基础和科技基础。但是“人类现有的各种道德规范，是立足于原子（物质）世界钩建的，因此它并不能完全满足电子（比特）世界的要求。”（李文燕主编，《计算机犯罪研究》，中国方正出版社，2001年版，第279页）例如，人在现实世界中很难充分地表达自己的想法和愿望，因为他的身份在现实的时空是可以确知的，因此他要承受各种社会压力（道德和法律）。而在网络中，人们的身份是隐蔽的，完全可以以虚拟的身份发表自己的见解，而不必担心自己被辩识。原子社会的道德约束力在网络社会中被消解了。因此，必须建立积极提倡网络道德，网络世界的道德规范体系：一是加强网上内容建设，大力弘扬先进文化，为广大网民提供更加丰富的内容、更加便捷的服务，以高格调、高品位、高质量的网络文化产品满足人们的精神文化需求。二是要深入开展行业自律，完善自律规范体系，扩大行业自律参与面，把各类网站都纳入到互联网行业自律体系中来，坚决抵制不文明、不道德网络行为。三是要自觉接受公众监督，充分发挥广大网民的监督作用，共建网络文明。四是要依法查处网上违法和不道德行为，打击网络犯罪，维护网络秩序（引自国务院新闻办公室副主任蔡名照2007年1月29日在北京“大兴网络文明之风经验交流会上的讲话）。
在建设和提倡网络道德的同时，还要进行计算机安全教育，提高计算机安全意识，树立安全观念。
（2）建立计算机安全管理机制
根据《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律法规要求，计算机信息网络使用单位应当采取如下的安全管理基本措施：
①建立健全安全组织；②人事安全管理，即广泛开展计算机信息网络安全宣传，提高全员信息安全意识；③健全规章制度，落实安全防范责任制；④运行安全管理，即深入开展安全检查，切实整改安全隐患；⑤安全技术保障，即加强重点保护，落实安全标准；⑥加强风险管理意识，开展系统安全审核，积极改善安全措施。
3、法律对策
制定与完善计算机的管理和安全保护立法。由于计算机的广泛应用，随之出现了计算机犯罪。要竭制和对付计算机犯罪，必须制定包括计算机安全、防止计算机犯罪的法律。一般地说，计算机安全立法包括计算机安全法律和惩治计算机犯罪法律两大类。
1946年世界上第一台计算机问世，直到1973年瑞典率先制定了世界上第一部国家性的《瑞典国家数据保护法》。该法明文规定建立计算机安全监察部门、专门来监督、检查和指导各部门对计算机系统的安全管理工作，事实证明，在瑞典计算机信息系统出现的问题就比较少。计算机安全监察的范围包括计算机系统设备认证、设备造型、系统设计、机房选址、系统建立，以及使用与管理者的职责等等诸多环节，都运用法律形式予以明确规定。随后，丹麦、美国、德国、英国、法国、加拿大、日本、澳大利亚、挪威、比利时、巴西、新加坡等几十个国家，相继制定了有关数据安全和计算机犯罪的法律和规定（康树华，《犯罪学：历史、现状、未来》，群众出版社，1998年第一版，第542页）。
在惩治计算机犯罪的法律方面，美国比较完善。美国是世界上拥有计算机最多的国家，应用广泛，普及程度最高，同时也是计算机犯罪最为严重的国家，在美国除此而外1个州均已制定了惩治计算机犯罪大法律之外，在联邦法律中，与计算机犯罪有关的法律就有1974年的《个人秘密法》，1978年的《防止向国外的不正当支付法》、《资金电子调拨法》、《金融秘密法》，1986年的《计算机欺诈和滥用法》、《电子通信秘密法》，等等（康树华，《犯罪学：历史、现状、未来》，群众出版社，1998年第一版，第542页）。
目前，美国国会正在制定的对付计算机犯罪的联邦法律有三部：一是《计算机病毒防治法》，该法将对病毒制造者采取严厉制裁措施，即使没有扩散，也要给予惩处；二是《计算机保护法》，该法将对计算机硬件、软件的破坏者判处比目前更加重要的惩罚；三是《计算机网络保护法》，该法把州际间的网络保护作为重点（参见冯树梁主编：《中国预防犯罪方略》，563-564页，法律出版社，1994。）
综合考虑国外的法律实践和我国的实际情况，我们可以采取的措施有：
（1）加强立法，从重、从严打击计算机犯罪行为
目前我国针对计算机网络违法犯罪的处罚条款，还散见于《刑法》、《民法》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和《维护互联网安全的决定》等法律、法规中，不够系统、集中，操作起来也比较困难。为更好地依法打击计算机违法犯罪活动，保护网络安全，有必要借鉴发达国家的办法，制定一部专门法律，通过增强其针对性、系统性和可操作性，为依法治理计算机网络违法犯罪提供必要的法律保障。由于互联网作为全球信息交流的纽带，正日益成为重要的社会公共设施，许多信息库连接在网上，很大部分涉及到国家利益和公民财产安全，因此对于计算机犯罪行为应予以严厉的处罚，从而提高犯罪行为的成本。在目前没有专门的法律的情况下，可以考虑采取下列办法解决计算机犯罪定性处罚难的问题：如修改《刑法》第２８５条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”中被侵入的对象从国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统扩大到经济建设、公共信息服务领域。或者是增加“非法操作或无权使用计算机信息系统罪”，以填补两罪之间的空白；我们也可以通过扩大法律的解释来缩小计算机法治的真空状态。
（2） 加快“网络警察”队伍建设
计算机网络的普及，使“网络警察”的出现成为必然。网络警察的目标之一，是进行网上搜寻，以跟踪在数秒钟之内就能犯下的、几乎不留下任何痕迹的各种不良行为和犯罪活动。这就要求“网络警察”必须具有较丰富的计算机知识和专业技能，能紧跟新技术的发展,熟练掌握各种计算机技能。由于互联网上的犯罪行为有时很难在国界上给以准确的划分，所以在反对电脑化犯罪的斗争中，警察的回应和相互配合的速度是最关键的。例如西班牙国家网络警察这支新部队与欧洲其他类似的力量、特别是美国的联邦调查局保持着密切的联系。国家警察也与法国、德国、英国、日本、加拿大和美国等其他调查信息犯罪的警察组织保持着密切的接触。
（3）打击计算机犯罪的国际司法合作
如今的信息网络使得全世界被连接到一起，构成了一个浑然一体的虚拟世界，计算机犯罪已是一种国际性的犯罪。诸如国际间通过电话系统、微波系统、通讯卫星和电台系统进行数据的跨国传输，如果数据经过这些渠道时被窃走，或者在异国的计算机上直接偷装一个远程终端，将产生国家之间双边的或多边的计算机犯罪问题。因此，必须加强国际间的交流与协作，制定一些国际间适用的法规条约、加强司法协助等措施来治理具有国际性的计算机犯罪问题。