您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

北京市招工暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:18:45  浏览:9986   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

北京市招工暂行办法

北京市政府


北京市招工暂行办法
市政府



为了保证首都各项建设事业的需要,提高职工队伍的素质,反对招工工作中的不正之风,保护劳动者的合法权利,特制定本办法。

一、总则
第一条 招收工人必须贯彻公开招收,自愿报名,全面考核,择优录取的原则,反对不正之风。
第二条 统筹安排劳动力,就近招收,控制郊区人口进城。
第三条 招收工人要从生产、工作的实际需要出发,有利于提高经济效益。
第四条 招收工人要有计划、有领导、有组织地实施。

二、招工计划
第五条 各企业、事业、机关、团体(以下简称“各单位”)因生产、事业的发展,需要招收工人时,由本单位提出招工计划,地方单位经主管区、县、局(总公司)审查同意,并汇总提出本地区、本部门招工计划,报市劳动局审查批准,中央在京单位经劳动人事部和主管部门审查批
准。招工计划应包括招收的人数、工种、男女比例。
各单位因自然减员需要补充新工人,地方单位由主管区、县、局(总公司),中央在京单位由主管部门统筹安排,并纳入招工计划。
第六条 市劳动局按照各区、县劳动力资源的情况和就近招工的原则,将各部门、各地区的招工指标分配到各区、县,各区、县再分配到街、镇、乡。
招工指标一经下达之后,区县与区县之间、街道与街道之间、镇与镇之间、乡与乡之间不得自行调剂。招工单位不得在指定的招收地区之外招收。
第七条 各招工单位要制定招工简章,招工简章应包括以下内容:(1)招收人数和工种:要按技术工、熟练工、壮工三类分别开列工种名单及每类工种招收的男工人和女工人的人数。(2)对各类工种工人文化水平和身体条件的要求。(3)工资、福利待遇。(4)工作地点。(5
)其他需要说明的事项。
招工简章经主管区、县、局或中央主管部门审查批准。招工开始前,由有关街、镇、乡统一向群众公布。招工简章一经公布,不得更改。
第八条 全市统一招工每年分两次在上半年和下半年进行。具体时间由市劳动局安排。个别单位急需招工的,经市劳动局批准单独安排招收。
个别单位需要招收具有特殊专业技能的工人,由主管区、县、局和中央主管部门审查同意,报市劳动局批准,在全市统一招工之外,单独组织招收。

三、招工对象和报名
第九条 参加招工的人员,必须是本市城镇常住户口的居民,并具备以下条件:

1、拥护中国共产党的领导,热爱社会主义祖国,遵守法纪。
2、具有初中毕业以上文化水平。
3、身体健康。
4、按照市人民政府京政发〔1983〕97号文件关于就业预备制的规定,参加了就业前的培训和劳动锻炼,经考核合格的。
5、招收工人的最低年龄为十七周岁;最高年龄为:技术工种二十二周岁以下的未婚青年,熟练工种二十五周岁以下,壮工三十五周岁以下。年龄按招工当年八月三十一日以前满周岁计算。
因特殊需要,招收未满十七周岁的工人,需报经市劳动局批准。
第十条 因生产上的特殊需要,从农民中招收工人,需经市劳动局审查同意,报市人民政府批准。
第十一条 参加全市统一招工的人员,要在有关部门规定的招工报名时间内,持户口本和学历证明,到本人户口所在街、镇、乡的劳动部门报名。
第十二条 对职业高中和经市劳动局批准的技术工种学制在一年以上,熟练工种学制在半年以上的职业培训班、校的毕业生,工种对口,用人单位当年有招工指标的,经市劳动局批准,可以直接从中择优招工。
本办法发布后,职业高中和职业培训班、校在招生时,都要面向社会,公开招收,经德、智、体全面考核,择优录取。毕业后不包分配。

四、考核
第十三条 所有参加招工的人员,都必须参加招工考核。不参加考核的,招工单位不得录取。
街、镇、乡劳动部门发给每个报名参加招工人员一张贴有本人近期一寸免冠照片的准考证,凭准考证参加考核。准考证的格式由市劳动局统一制定。
第十四条对每个报名参加招工的人员都要进行德、智、体三项考核。全市统一招工的考核办法如下:
首先进行“智”的考核,即进行语文、数学、政治考试。每年考试一次,考试时间由市劳动局规定。考试分高中和初中两档,全市统一命题,各区、县教育局在同一时间分别组织考试,并负责阅卷、判分。考试结束后,由区、县教育局或它委托的学校,将每个参加考试的人员的各门考
试分数填写《招工考试成绩登记表》(以下简称“登记表”)一式二份,一份装入本人档案,另一份送本人所在街、镇、乡劳动部门转发给本人。同时以参加考试人员所在的街、镇、乡为单位,填写《招工考试成绩册》(以下简称成绩册),成绩册分高中、初中两档,男女分开,按每个人
三门考试总分的高低,由高到低顺序填写,排出本街、镇、乡参加招工考试人员的考试名次。如三门考试总分相同者,以数学分数的高低排列顺序;数学分数也相同者,以语文分数的高低排列顺序。登记表和成绩册都要加盖区、县教育局或它委托的学校的公章。
在经过“智”的考核,参加招工的人员填报招工单位后,由招工单位进行“德”、“体”的考核。“德”的考核主要是进行政治思想、品德等方面的审查。“体”的考核由招工单位指定的医院进行体格检查。招工对象所居住的街、镇、乡和有关组织要积极协助并如实介绍情况。

五、录取
第十五条 每次全市统一招工的录取工作,全部招工单位都同时进行。
第十六条 录取开始前,各街、镇、乡劳动部门必须将报名参加招工人员的“智”的考核分数和名次张榜公布,并将名次通知本人。
第十七条 在街、镇、乡劳动部门的组织和招工单位的配合下,参加招工的人员,按照本人“智”的考试名次,从第一名开始,依次按自己的志愿,根据在本街、镇、乡招工单位的招工简章,选择和填报招工单位和工种类别(按技术工种、熟练工种、壮工三大类填报)。填报每个招工
单位的每一类工种的男工人或女工人的人数已满后,名次低的人员即不得再填报该单位的该类工种,而另选其他单位或工种,直至全部招工名额填满为止。
第十八条 各招工单位对报本单位的人员,经过“德”、“体”考核后,决定是否录取,并通知本人和所在的街、镇、乡劳动部门。由于“德”、“体”考核不合格造成的招工缺额,按本办法第十七条规定,从原定的街、镇、乡补招。录用手续一律由招工单位到区、县劳动部门办理。
被录用的人员,要按招工单位规定的时间报到,逾期不报到者,用工单位视情况可以取消录用。
对被招收人员的“体”的考核标准,参照国家有关技工学校招生的标准执行。对身体条件有特殊要求的工种,由招工单位在招工前提出标准,经主管区、县、局审查同意,报市劳动局批准,并写入招工简章。
第十九条 职业高中和职业培训班、校的毕业生,必须经毕业考试及格,并经“德”、“体”考核合格,由工种对口的招工单位择优录取。未被录取的,由学校转到本人户口所在街、镇、乡劳动部门进行就业登记。
第二十条 新工人被录用后,用工单位要对他们进行职业道德、安全、纪律等方面的教育。然后按照生产、工作需要、本人志愿,本着择优分配、量材使用的原则,分配每个人的工作。
第二十一条 新工人被录取后,一律按照市劳动局〔83〕市劳服字166号文件的规定签订劳动合同,并实行半年试工期制度。在试工期内如发现不符合招工条件或患有慢性疾病不能坚持正常工作的,用工单位可退回原招工的街、镇、乡。原街、镇、乡劳动部门应予接收。从农村招
收的,应将户口迁回农村。

六、经费
第二十二条 招工的经费来源:
1、参加招工的人员每人在报名时向街、镇、乡劳动部门缴纳二角的报名费。街、镇、乡劳动部门逐级上缴市劳动局。
2、招工单位每招收一名工人缴纳三元的招工费用。招工费用由招工单位在办理录用手续时,向区、县劳动部门缴纳,区县劳动部门上缴市劳动局。
第二十三条 每年招工前,由市劳动局提出招工费用预算,经市财政局审查同意后,以垫付款拨给市劳动局。市劳动局预分给各区、县劳动局(科)和教育局安排使用,招工结束后结算,多退少补。同时,市劳动局将按第二十二条规定收缴的费用全部上缴市财政局。收缴款数少于财政
垫付数的,由市财政作招工专款列支。

七、纪律和监督检查
第二十四条 各有关部门、各招工单位和参加招工工作的人员,必须模范地执行本办法和国家的有关政策规定,不得弄虚作假、走后门,搞不正之风。
第二十五条 各级劳动部门负责招工工作的监督检查。各级教育、卫生、公安部门,负责对招工工作中与本部门有关事项的监督检查。
第二十六条 凡弄虚作假,走后门,搞不正之风的,一经发现即取消参加招工人员的招工资格;已被录取的,要退回街、镇、乡,同时追究有关单位和人员的责任,严肃处理。

八、附则
第二十七条 本办法适用于全民所有制单位和县以上集体所有制单位。
第二十八条 城镇集体所有制单位招收职工,不纳入全市统一招工,可以根据生产工作需要随时招收,但也要贯彻择优录取的原则,录用手续与全民和县以上集体所有制同。
第二十九条 本办法自发布之日起执行。本市过去有关招工的办法即停止执行。

本办法的解释权属于市劳动局。



1984年3月12日
下载地址: 点击此处下载

关于爱国卫生运动委员会及其办事机构若干问题的规定

国务院


关于爱国卫生运动委员会及其办事机构若干问题的规定

(一九八0年五月九日国务院批准)

爱国卫生运动是提高全民族科学文化水平,保护人民健康,保证社会主义现代化建设的一项重要措施,具有移风易俗,改造国家的作用.由于过去长期受到林彪、“四人帮”的干扰破坏,爱国卫生运动在相当长的一段时间内处于停顿状态.粉碎“四人帮”以后,有了新的发展.
为了贯彻落实“加强领导,动员群众,措施得力,持之以恒”的方针,加强对各级爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)及其办事机构的组织建设,以适应新的情况,现对有关问题作如下规定:
一、爱卫会的性质和任务
中央和各级爱卫会是在党中央、国务院和各级党、政的领导下,负责爱国卫生运动的领导机构.其主要任务是:组织各地区、各部门把爱国卫生运动纳入各自规划;研究解决各行各业在四化建设中出现的影响卫生、危害人体健康的问题;加强城乡卫生基本建设、卫生宣传教育和监督管理;动员广大干部、群众,深入持久地p搞好除四害,讲卫生,控制和消灭疾病;防治污染,保护环境和生态平衡,不断改善城乡卫生面貌,提高人民健康水平,以保证社会主义现代化建设顺利进行.
二、爱卫会的组织
1.中央爱卫会,在党中央、国务院直接领导下,由中央军委、计委、建委、农委、科委、工交、财贸、农业、水利、冶金、化工、宣传、文化、教育、卫生、环保、体育、公安、民政和工、青、妇等部门领导组成.省、自治区、直辖市,地(市)县(旗)爱卫会,可根据实际情况,由同级有关部门领导组成.
2.中央和地方各级爱卫会设主任一人,由党政主要领导同志担任,副主任和委员若干人.各级爱卫会成员名单抄报上一级爱卫会.
3.城市各部门、各区、街道办事处,各大中企、事业单位和农村人民公社均设爱卫会并落实人员负责本系统、本单位的爱国卫生运动工作.其他各基层单位也要有相应的组织,有人抓这项工作.
4.中国人民解放军各级爱卫会的组成,由解放军自定.
5.各级爱卫会受同级党政领导,县级(中央直辖市的街道办事处)以上的爱卫会设办公室负责日常工作.
三、爱卫会成员部门的职责
爱国卫生运动是全党全民的事情,应实行条块结合,以块为主.爱卫会成员部门,应分别做好以下工作:
计划、财政、物资部门要把城乡除害灭病、卫生基本建设(包括农村“两管五改”)所需物资、经费纳入国家和地方计划.
农业、水利部门要结合农田、水利基本建设和新农村的发展规划,抓好农村饮用水的改良、粪便无害化处理和大办沼气.卫生部门应密切配合农业、水利部门搞好寄生虫病、地方病的防治工作.
工业部门要制订搞好环境卫生、防治环境污染的规划,抓好文明生产、劳动卫生、“三废”治理和职业危害的防治.
城建部门要把城市卫生基本建设纳入城市建设规划,有计划地增添卫生设施,加强环卫专业队伍的建设,搞好城市粪便、垃圾、污水的无害化处理.抓紧解决城市卫生基本建设中存在的问题.
商业、轻工、粮食、供销、工商等部门要结合经营管理,认真贯彻执行《中华人民共和国食品卫生管理条例》(注解:该条例已被废止,现按一九八二年十一月十九日五届人大常委会通过的《中华人民共和国食品卫生法》(试行)执行.)和国家有关食品卫生标准的各项规定,提高食品卫生质量,改善食品结构.搞好集市贸易的卫生管理.
化工、医药部门要负责生产高效低毒低残留的除害消毒药品和器械,以满足供应.
环保部门要根据《中华人民共和国环境保护法》,“全面规划,合理布局,综合利用,化害为利,依靠群众,大家动手,保护环境,造福人民”的方针,搞好环境保护,治理“三废”和噪音,保护自然资源,防治污染和其他公害.与卫生部门紧密配合搞好保护环境的监督工作.
卫生部门要做好除害灭病的技术指导、卫生科学知识的宣传和科研工作,搞好卫生监督,解决好医疗卫生部门的垃圾、污物、污水、粪便的无害化处理.
教育部门要加强对学生的卫生知识教育,认真贯彻中、小学生守则和卫生部、教育部制定的《中小学卫生工作暂行规定》等规定,改善学校环境,培养学生爱清洁、讲卫生的道德风尚,提高学生健康水平.组织学生积极参加爱国卫生运动和卫生宣传活动.
体育部门要坚持体育与卫生相结合,积极开展群众性体育活动,增强人民体质.
公安部门要根据人民警察职责条例、治安管理处罚条例和刑法有关内容的条款,加强对公共卫生和市容的管理.
工会、共青团、妇联要组织工人、共青团员、妇女积极参加爱国卫生运动,搞好个人和家庭卫生,进行社会公德教育,自觉遵守各项卫生规定.
宣传、文化、新闻部门要采取多种形式开展卫生宣传.报纸、电台、电视台以及影剧院要积极配合搞好卫生宣传工作.
上述各成员部门,应把各自承担的爱国卫生运动的任务与生产、工作、教学等各项工作有机结合起来,列入自己的计划,统筹安排,把搞好爱国卫生运动列为考核评奖条件之一.
四、爱卫会办公室的编制和职责范围
爱卫会办公室设主任、副主任,配备专职干部.
编制人数,由各省、自治区、直辖市根据国家编委、中央爱卫会、卫生部《关于健全和加强各级爱国卫生运动委员会办事机构的通知》精神自定.人员列入行政编制或事业编制.
爱卫会办公室的职责是贯彻执行爱卫会决议、指示,向委员会请示、汇报工作;拟订爱国卫生运动计划;深入实际,调查研究,督促检查,落实计划,抓好典型,交流经验;组织开展卫生宣传教育和科学研究,监督执行各项卫生法规.
本规定自国务院批准之日起施行.


一、软件不正当竞争行为的定义与表现形式

经营者在市场竞争中违反诚实信用、公平、平等竞争规则,以混淆、误导、诋毁等不正当手段损害其他经营者的合法权益,扰乱市场经济秩序的行为,是反不正当竞争法规制的对象。与现实世界一样,网络环境下的不正当竞争是商业社会现实市场中的不正当竞争行为在网络世界的表现和延伸,由于网络本身的特性,网络环境下不正当竞争行为的表现形式出现了较为明显的变异。针对网络环境中出现的不正当竞争,有人列举了7类新型不正当竞争行为:即域名抢注、不当链接、商业诽谤、通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为,以及像软件攻击、强制广告插件等“赖皮软件”和擅自更改他人主页等运用软件技术实施的不正当竞争行为。[1]尤其后一类行为由于打着软件冲突的幌子,使得人们对此种行为的不正当竞争本质难以准确把握。

软件冲突是计算机行业里常见的一种现象,一般是指两款或多款软件在同时运行时发生的冲突,即一款软件启动或运行后会导致其他一款或多款软件不能正常运行的情形。[2]造成软件冲突的原因有多种,可能是软件厂商之间缺乏沟通,在程序设计上有互相冲突的地方,也有可能是出于竞争的考虑,故意给对方尤其是竞争对手的同类软件设置障碍,从而造成了对其他软件的干扰。如果是前者,就会形成一种无意的软件冲突;而如果是后者,就构成一种恶意的软件冲突。从非技术人员的角度,无意的冲突和恶意的攻击很难区分清楚。这就使得一些企业以软件的合理冲突或不兼容为借口,强行卸载或诱导用户卸载用户电脑中竞争对手的软件,以达到打击竞争对手、排斥竞争对手产品的目的。

随着竞争的加剧,出现了两种更为隐蔽的新型不正当竞争手段。一种是故意给竞争对手竞争软件设置障碍,干扰或破坏其运行或使竞争对手软件的相关功能不能启动。比如,两款软件并存时,一款软件的某一功能受到了另一款软件影响而根本无法正常运行,表面上似乎是软件不兼容造成的,实际上是行为人故意在自己发布的软件中增加了针对竞争对手软件的功能和指令。近年来,这类案件越来越多,特别是在功能相似甚至相同的软件之间,由此引发的不正当竞争纠纷与日俱增。比如,2004年终审的百度诉三七二一公司不正当竞争纠纷案,该案判决中法院认为:“百度公司与三七二一公司为同业竞争者,三七二一公司上述修改软件注册表信息、阻碍点击鼠标左键正常下载安装运行、弹出软件冲突警告对话框中任一选项均导致安装失败等涉案行为阻碍了‘百度IE搜索伴侣’软件的正常下载、安装和运行,构成了不正当竞争”。[3]又如,2011年10月审结的北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司互诉不正当竞争纠纷案,也涉及到对软件冲突与兼容的认定。[4]总结该类新型竞争的手段可以看出,以软件正常冲突为掩盖的不正当干扰行为非常隐蔽,市场主体往往以合法借口,利用网络手段实施恶意竞争,由于手段的隐蔽性、迅速性,受害者往往难以及时察觉与追踪,也难以证实并说服法院造成软件冲突的原因、人为因素以及主观过错,在缺乏直观证据的情况下,法院也难以对该类新型不正当竞争行为作出准确定性。

另外一种更为隐蔽的不正当竞争情形是,竞争者攻击竞争对手的产品时,并不直接干扰或破坏竞争对手产品或服务(软件),而是修改竞争对手产品运行时在计算机内存中产生的代码或指令,从而达到影响竞争对手产品或服务的目的。或者,修改计算机内存里软件的运行参数等,以便于搭载或调用自己的产品或服务。比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议,奇虎公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷,奇虎公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”引发的争议,均属于此类。

二、软件不正当竞争行为的特征

软件不正当竞争行为不同于传统不正当竞争行为,也有别于前述其它网络环境下的新型不正当竞争行为,其具有如下特征。

(一)行为隐蔽、发动快

一些软件不正当竞争行为,如对竞争对手同类软件的恶意干扰、拦截甚至强行卸载,行为人都会以系正常的软件冲突为由进行解释和抗辩。由于软件兼容和冲突是个技术性很强的概念,一般人对于发生在电脑里的这些行为根本无力去判断,甚至难以感知。

(二)无竞争关系的第三方介入到不正当竞争之中

前几年互联网行业中的不正当竞争,经营者大都是“亲历亲为”,比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议,因“流氓软件”、“恶意软件”而引发的纷争等等。及至2010年奇虎360公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷以及奇虎360公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”事件,利用软件实施的不正当竞争行为出现了一个新的趋势,即(表面上)经营者并不介入到竞争中,而是“借刀杀人”,诱导甚至迫使自己无关的第三方(名义上)直接实施侵权行为,常见的情形有如下两种。

一是行为人将屏蔽、阻止其它网络经营者的合法软件的行为交由用户自己去决定和实施,从而撇清与侵权行为的关系。网络领域一个普遍的商业模式是基础服务免费提供,在积累了一定数量的用户资源后,再通过广告和增值服务收费来达到营利的目的。无论是web1.0时代的门户网站(新浪网、搜狐网)、QQ聊天工具(腾讯网),还是web2.0时代的微博等莫不是这种商业模式。一些软件厂商为迎合网络用户不希望在浏览网页、观看视频或进行QQ聊天时受到网络广告影响的需求,特意开发和发布可以清除其它网络经营者网络广告(也是一种软件)或阻止其运行的软件。表面上看,该软件的开发者只是发布了一款“深受网络用户喜爱”的软件,清除和阻止其他经营者合法软件的行为系由用户自己实施,和该软件的开发者没有关系。但实际上,这种行为若不加规制,最终必然会导致其他网络经营者只有寻求该软件发布者的保护才能生存。

二是中介机构主动或被动参与。现实中,一些企业往往故意利用第三方(中介机构等)对竞争对手(产品或服务)的评价结果(特别是负面评价信息),或者是利用中介机构发布不客观评价结果,并集中整合专门进行宣传,以降低或贬损竞争对手产品或服务。理论上而言,如果竞争者不加审核就对第三方对竞争对手的评价信息进行散布传播,甚至恶意扩大传播,可以认为其主观上存在恶意诋毁的故意。但这种情况下,想要证明这一行为系竞争对手所为或故意而为,非常困难。

(三)不正当竞争手段“合法”化

仍以前述第一种情形的软件不正当竞争为例。看起来经营者向用户免费提供了一种合法软件产品,用户可以利用该软件的主要或部分功能,屏蔽竞争对手的产品/服务功能,比如网站广告净化插件等。典型的案例就是在2010年发生的3Q大战。2010年10月29日北京奇虎科技有限公司宣布推出一款名为“扣扣保镖”的安全软件,全面保护腾讯公司即时通讯工具QQ用户的安全,包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。[5]这一软件的推出,直接导致腾讯公司做出一个“艰难的决定”,3Q大战全面升级。作为市场主体,网络服务商天然具有营利目的,必须依靠某种方式获得经营利润。网络用户免费使用资源,必然需要有人为此承担费用,网络广告就为网络用户免费使用服务商的服务支付了费用,对于用户来说经济上的免费并不意味着不付出其他代价,忍受广告就是用户免费使用网络资源应当承受的主要对价。软件厂商开发和发布屏蔽其他网络服务商合法网络广告插件或阻止该插件软件正常运行的软件产品的行为,虽然符合网络用户的利益,但其对相关网络经营者的影响是显而易见的。

因此,表面上看似合法的行为,却严重危害到其它市场主体的经济利益甚至安危存亡,也有违市场经济所提倡的诚实信用原则和基本商业道德,理应受到不正当竞争法的规制。

(四)云技术被应用于不正当竞争

云计算(cloud computing),属于广义上的分布式计算技术的一种,是通过网络将庞大的计算处理程序自动分拆成无数个较小的子程序,再交由多部服务器所组成的庞大系统经搜寻、计算分析之后将处理结果回传给用户。通过云技术的应用,网络服务提供者可以在数秒之内,处理数以千万计甚至亿计的信息,达到和“超级计算机”同样强大效能的网络服务。简单的云计算技术在网络服务中已经随处可见,例如搜寻引擎、网络信箱等,使用者只要输入简单指令即能得到大量信息。在互联网安全服务行业,大量企业都已(或已宣称)使用了云技术,如诺顿、卡巴斯基、瑞星、奇虎、金山、腾讯公司等等。目前出现的一种新型不正当竞争手段,就是云计算技术被用于恶意攻击等。通过云技术手段实施不正当干扰行为通常有几种表现形式:1.经营者通过云技术发送文字信息,比如在“3Q大战”中双方在用户(软件客户端)的弹窗信息,软件安装运行过程中弹窗提示等,诋毁竞争对手产品或服务;2.经营者云端(服务器)发送指令,直接卸载竞争对手产品或干扰竞争对手产品正常运行,甚至直接攻击竞争对手服务器等。2010年,我国互联网领域先后发生的两起大的争端的背后都或多或少出现了云技术的身影,给经营者与整个竞争环境造成的冲击相当严重。[6]

目前,我国尚没有规范云技术应用的法律制度,对利用云技术提供服务或实施某种行为的记录保存要求也欠缺相关规定,对利用云技术实施的不正当竞争行为在认识上尚嫌不足,更遑论在制度层面进行有效规制。虽然有效的技术抗衡与积极的事后补救措施可以在一定程度上遏制或缓解不正当竞争者的非法行为,但要从根本上打击这类不正当竞争,仍需要从制度建设与技术发展两个途径予以解决。在制度层面,要尽快立法规范与引导云技术的发展与应用,强化对云技术应用的日常监管,同时也要适应技术发展的需要,调整对证据形式、取证方式等的要求,并可考虑在证据固定过程中,引入专家提供技术支持等。

三、软件不正当竞争行为的法律规制

网络环境下利用软件技术手段实施的新型不正当竞争行为表现多样,竞争手段差异化明显,简单套用现行《反不正当竞争法》里列举的具体不正当竞争行为类型难免有削足适履之感,而且在责任承担的方式上与传统不正当竞争行为的法律责任也应该有所不同。在现行法律框架下,应该根据《反不正当竞争法》的立法目的能动司法,以及时有效规制该种新型不正当竞争行为。

(一)一般条款的扩张与软件不正当竞争行为的规制

由于我国《反不正当竞争法》缺乏对软件不正当竞争行为的具体规定,人民法院基本上都是通过适用《反不正当竞争法》第2条第1款的原则规定来认定。而具体的考量标准则是诚实信用原则和公认商业道德。比如,在软件安装使用不正当竞争纠纷中,先将有关软件认定为恶意软件,再行分析判定经营者是否通过该软件实施了损害竞争对手合法利益的行为,以及是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德,并以此为基础来判定经营者的竞争行为是否构成不正当竞争。[7]如某法院认定“被告违反诚实信用原则,利用开发软件的方式,……干扰了原告网站的正常运行,损害了原告及其客户的利益,构成不正当竞争。”[8]2010年北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷互诉案件中,法院在对奇虎公司的行为(恶意卸载、恶意干扰金山公司软件、恶意诋毁产品声誉等)时,也是开宗明义,直接表明经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”。并认定,被告的360安全卫士软件在自身安装、升级、运行的过程中采用弹出提示框的方式,引导用户在提示框中进行同意卸载金山网盾的操作。360安全卫士软件中上述设置阻碍了用户使用金山网盾,易对相关公众产生误导,违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则,构成不正当竞争。[9]同样,“3Q大战”引发的不正当竞争诉讼中,法院认为,在市场经济中,鼓励正当的市场竞争,有助于实现经济的良性发展。但在具有竞争关系的经营者进行竞争时,应当遵循诚实信用和公认的商业道德,不得实施不正当的竞争行为。360对腾讯QQ2010的评价的词语和表述,带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果。尤其是,这些表述不符合诚实信用的商业准则,不符合维护市场正当合理竞争秩序的要求。[10]

从我国目前司法实践可以看出,法院在审理此类新型不正当竞争案件时,由于缺乏法律具体规定,在具体法律适用方面,均围绕《反不正当竞争法》第2条规定,即规范市场竞争的原则条款展开,分析论证有关涉案行为的正当性。这种以不变应万变的做法倒也简便,似乎也能解决燃眉之急,但面对网络环境下花样迭出的竞争手段,近20年前的立法已显简陋,新型竞争行为所提出的问题,立法理予以回应。值得重视的是,在适用诚实信用原则论证新型不正当竞争行为过程中,法院似乎都有意或无意遗漏了一般民事侵权对行为人(经营者)主观过错的要求。面对利用软件技术实施的新型不正当竞争行为,是否可以避开行为主观过错认定,以及应该采取何种态度判断经营者竞争行为的主观心理状态,既能有效制止恶意侵权,又可保障自由的竞争环境值得研究。

(二)主观过错的认定与软件不正当竞争行为规制