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关于执行《客户交易结算资金管理办法》若干意见的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 21:13:49  浏览:9626   来源:法律资料网
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关于执行《客户交易结算资金管理办法》若干意见的通知

中国证券监督管理委员会


关于执行《客户交易结算资金管理办法》若干意见的通知

证监发[2001]121号


各证券监管办公室、办事处、特派员办事处,中国登记结算公司,上海、深圳证券交易所,各证券公司,各商业银行:

  为切实执行《客户交易结算资金管理办法》(以下简称《管理办法》),现就有关问题通知如下,请遵照执行:

  一、商业银行客户交易结算资金存管业务资格

  (一)客户交易结算资金存管银行类别

  《管理办法》中的“存管银行”按业务对象进一步分为证券公司营业部存管银行、证券公司法人存管银行、结算银行和证券公司主办存管银行。
  证券公司营业部存管银行是指证券公司的营业分支机构存放其客户交易结算资金的存管银行。
  证券公司法人存管银行是指证券公司法人可以在其存放客户交易结算资金的存管银行。
  结算银行是指结算公司通过其办理证券交易资金结算划拨业务的存管银行。
  证券公司主办存管银行是指证券公司在其开立自有资金专用存款账户的存管银行。

  (二)各类存管银行的条件:

  1、证券公司营业部存管银行应符合《管理办法》第二十五条有关条款的要求。

  2、商业银行向证监会申请证券公司法人存管银行业务资格时,除符合《管理办法》第二十五条有关条款的要求,还应达到下列条件:
  (1)净资产在10亿元人民币以上,总资产在150亿元人民币以上,分支机构个数在50以上;
  (2)具有全国范围内实时汇划系统,或与具有全国范围内实时汇划系统的商业银行签定了代理资金汇划协议,能保证证券公司法人和其分支机构之间的资金划转达到《管理办法》第二十五条第二款的要求。
  证券公司法人存管银行当然获得营业部存管银行的业务资格。

  3、商业银行向证监会申请结算银行业务资格时,除符合《管理办法》第二十五条有关条款的要求,还应达到下列条件:
  (1)净资产在30亿元人民币以上,总资产在600亿元人民币以上,分支机构个数在100以上;
  (2)具有全国范围内实时汇划系统,或与具有全国范围内实时汇划系统的商业银行签定了代理资金汇划协议,能保证证券公司法人和其分支机构之间的资金划转达到《管理办法》第二十五条第二款的要求。
  (3)在北京、上海、深圳三个城市中均各有一家可以办理资金结算业务的分支机构;
  (4)能达到结算业务需要的其它条件。
  结算银行当然获得法人存管银行的业务资格。

  4、取得结算银行资格的商业银行,可以向证监会申报证券公司主办存管银行资格。

  (三)存管银行业务资格的申报和审批程序

  1、商业银行按照《管理办法》及本通知向证监会申请证券交易结算资金存管业务资格,应报送以下文件:
  (1)商业银行客户交易结算资金存管业务资格申请表(申请表附后)。
  (2)支持本业务的资金汇划系统和专户数据报备系统的基本情况,主要包括系统运行状况、时效性、集中度和安全性程度。
  (3)与具有全国范围内实时汇划系统的商业银行签定的代理资金汇划协议(在申请银行无全国范围内资金实时汇划系统的情况下)。
  (4)证券交易结算资金存管业务管理办法和操作规程。
  (5)有关业务部门的设置和人员情况。
  (6)上一年度经审计年报。
  (7)证监会要求的其它文件。

  2、证监会收到商业银行申请文件后,对文件内容进行审核,并对专户数据报备系统进行验收。
  证监会对商业银行的申请文件进行审核的工作时间原则上不超过20个工作日。作出批复后向社会公布获得各类存管业务资格的存管银行名单。
  存管银行向中国人民银行备案后,即可开办相应的证券交易结算资金存管业务。

  3、存管银行因违反《管理办法》以及本通知的有关规定,或经中国人民银行认定不再具有足够的抗风险能力和良好的经营业绩,或不再符合营业部存管银行、法人存管银行、结算银行、主办存管银行的相应条件的,证监会可依法取消其相应的业务资格,并向社会公布;前述银行在被调查期间,不得再增加新的存管及结算业务。

  二、专用存款账户的报备与管理

  (一)证券公司法人应通过证券公司法人存管银行的营业分支机构,向证监会提出客户交易结算资金专用存款账户的报备申请;同时,通过证券公司主办存管银行的营业分支机构,向证监会提出自有资金专用存款账户的报备申请。
  证券公司报备的客户交易结算资金专用存款账户和自有资金专用存款账户可以是现有银行账户,也可以是新开立的银行账户。

  (二)证券公司营业分支机构开立客户交易结算资金专用存款账户,应在经证券公司法人同意后,通过存管银行的营业分支机构,向证监会提出客户交易结算资金专用存款账户的报备申请。

  (三)存管银行总行汇总其分支机构受理的证券公司及其营业分支机构专用存款账户报备申请后,应及时向证监会报备,并将报备结果通知证券公司。在证监会未接受备案前,该账户不得启用。
  通过存管银行向证监会报备后,证券公司无需按《管理办法》第九条的规定再向证监会报备。

  (四)证券公司应在存管银行资格认定后一个月内将客户交易结算资金转入已报备的客户交易结算资金专用存款账户。转账完毕后,原有的非报备银行账户,不得再用于存放客户交易结算资金,但可用于存放公司的其它资金。

  (五)证券公司变更或撤消报备专用账户,应向原开户的存管银行营业分支机构提出申请,存管银行应及时向证监会报备。
  通过存管银行向证监会报备后,证券公司无需按《管理办法》第十一条第一款、第三款规定再向证监会报备。

  (六)证券公司开立的客户交易结算资金专用存款账户、自有资金专用存款账户,如果作为法人结算指定收款账户,应依照结算公司的业务规定办理相关手续。
  证券公司应将在证监会报备的自有资金专用存款账户作为预留在结算公司的自有资金指定收款账户。

  (七)结算公司在结算银行开立、变更或注销自有资金专用存款账户、清算备付金专用存款账户和验资专户,应通过结算银行向证监会报备。在证监会未接受备案前,该账户不得启用或擅自注销。
  通过结算银行向证监会报备后,结算公司无需按《管理办法》第十条第二款以及第十一条第二款、第三款规定再向证监会报备。

  (八)证券公司、结算公司因业务需要在商业银行开立的非专用自有资金账户不需要报备。

  (九)证券公司的自有资金与客户交易结算资金之间的往来结算事项,只能通过证券公司在结算公司开立的清算备付金账户进行中转和处理。
  严禁证券公司在公司自有资金账户和客户交易结算资金专用存款账户之间直接划转资金。

  (十)证券公司营业分支机构开立的客户交易结算资金专用存款账户可用于客户的转账和提现;证券公司法人开立的客户交易结算资金专用存款账户可用于客户的转账,但不可用于客户的提现。其转账和提现办法应遵守中国人民银行的有关规定。
  证券公司的营业分支机构按客户要求向银行发出客户交易结算资金转账指令,应向银行提供该划款确为按客户要求办理的文件。

  (十一)证券公司根据《管理办法》第六条和第八条规定确定主办存管银行并开立自有资金专用存款账户,并只能通过该账户完成与清算备付金账户之间的自有资金划拨事项。

  (十二)证券公司可按照《管理办法》第六条规定的原则,选择多家证券公司法人存管银行用于存放证券公司法人的客户交易结算资金。

  (十三)证券公司可依据结算公司的业务规定,选择结算银行完成与证券交易资金结算有关的资金划拨业务。

  (十四)证券公司变更其主办存管银行,应提前一个月向证监会提出书面报告,说明变更原因。证监会表示无异议后,由其新选择的主办存管银行向证监会提出自有资金专用存款账户报备申请。经证监会确认后,原主办存管银行应配合证券公司将其自有资金转入新报备的自有资金专用存款账户。

  (十五)存管银行和结算银行应于每月5日前(逢节假日顺延)向证监会报告专用存款账户的上月末资金余额,证券公司应在每月5日前(逢节假日顺延)报送上月末的代买卖证券款、受托资金、受托资产余额。

  (十六)结算公司应将证券交易结算资金分别按证券公司自有资金和客户资金进行统计。

  (十七)结算公司应统计每日各证券公司清算备付金中的证券公司自有资金和客户资金的账面余额、各证券公司清算备付金账面余额和结算公司验资专户账面余额,并在每月5日前(逢节假日顺延)向证监会报送上月末资金余额统计结果。

  (十八)证监会可根据监管需要随时要求存管银行、结算银行、结算公司和证券公司报送上述有关数据。

  (十九)证券公司办理证券经纪业务如果与银行合作,委托银行办理客户资金的冻结或转账,可以在存管银行开立过渡性账户,用于存放客户当日买卖证券的资金。该账户的资金限于在证券公司内部账户之间划拨或与结算公司直接划拨,不得用于客户提现,不必向证监会报备,但清算资金在资金交收日应清零。

  三、结算公司、证券公司和结算银行的业务约定

  (一)证券公司按本通知规定向结算公司划入清算备付金时,必须注明该笔资金性质,未注明的视为客户资金。若划入的是自营资金,汇款账户必须是其自有资金专用存款账户,结算银行必须将该信息报送结算公司用于统计。证券公司划出清算备付金时,结算公司根据证券公司在结算公司预留的银行收款账号性质进行统计。

  (二)结算公司对于可统计到证券账户的清算资金,按照备案证券账户性质分别计入证券公司的自有资金和客户资金。

  (三)结算公司依照备案证券账户性质分别统计证券公司自有资金和客户资金的业务包括:买卖差、经手费、证券监管费用、过户费、印花税、权证认购、派息、国债发行、新股发行、可转债回售赎回等。

  (四)结算公司将以下资金往来全部作为证券公司自有资金统计:风险基金、开户费、席位年费、通讯费、证券监管费用、登记费、权证认购手续费、印花税返款(证券公司退税)、数据服务费、转托管费、买空罚款(交收透支罚款)、卖空冻结、卖空冻结利息、卖空罚款等。

  (五)结算公司对于实物债券、国债回购业务的清算资金,按照成交记录中证券账户的性质分别计入证券公司的自有资金和客户资金,未列示证券账户的,计入客户资金。

  (六)证券公司向客户收取佣金、受托投资管理收入等费用,或归还所挪用的客户交易结算资金、计付利息可以随时进行账务处理,但应于每月5日(逢节假日顺延)向结算公司报送上月此类业务的数额,结算公司按此数额调整证券公司清算备付金中的自有资金和客户资金。
  证券公司应保证在前款规定的资金性质变更后,其清算备付金账户中的客户资金余额大于零。

  (七)《管理办法》实施当日,结算公司将证券公司清算备付金中的自有资金视为零,并以此作为自有资金统计的期初余额。

  四、证券公司挪用客户交易结算资金的判断公式

  (一)证券公司挪用客户交易结算资金的判断公式是:
  挪用金额=(代买卖证券款+受托资金)-(客户资金银行存款+客户清算备付金存款+交易保证金+受托资产)
  公式中所指客户包括经纪业务客户和受托投资管理客户。
  当公式计算值≤0时,表明证券公司未挪用客户交易结算资金。
  当公式计算值>0时,表明证券公司已挪用客户交易结算资金,其挪用金额为公式的计算值。

  (二)证券公司所属分支机构挪用客户交易结算资金的判断公式是:
  挪用金额=(分支机构代买卖证券款+受托资金+公司其他部门存入的客户资金)-(客户资金银行存款+受托资产+上存公司总部的客户资金)
  公式中所指客户包括经纪业务客户和受托投资管理客户。
  当公司计算值≤0时,表明证券公司所属分支机构未挪用客户交易结算资金。
  当公式计算值>0时,表明证券公司所属分支机构已挪用客户交易结算资金,其挪用金额为公式的计算值。

  五、其它事宜

  (一)证券公司应在《管理办法》实施前一个月向证监会和结算公司备案用于自营业务的证券账户。

  (二)证券公司新增、注销或变更用于自营业务的证券账户,应及时向证监会和结算公司备案。

  (三)存管银行应在每年1月末前向证监会报送其上一年度的存管业务报告,在6月末前报送其上一年度经审计的年度报告。

  (四)证券公司及其分支机构在存管银行存入客户交易结算资金前,可向该存管银行的当地人民银行监管行提出了解其抗风险能力和经营业绩的请求。

  (五)证监会将逐步加大对客户交易结算资金账户的监管力度,适时推出更为严格的监管措施。



  附件:1、商业银行客户交易结算资金存管业务资格申请表

     2、客户交易结算资金监控系统数据接口规范

二00一年十月八日

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李某等与罗森伯格亚太电子有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第1500号、北京市高级人民法院(2007)高民终字第184号判决书。

二、案件要旨
当商业秘密的权利人选择以提起民事诉讼的方式追究侵权人(企业)侵犯其商业秘密的责任时,应明确以谁为被告、向哪个管辖法院提起诉讼、起诉是否已过诉讼时效以及可以提出哪些诉讼请求等问题。同时,还应注意在诉讼过程中对商业秘密的保密,防止在诉讼中的进一步泄密。

三、基本案情
原告罗森伯格公司成立于1997年11月19日。1999年5月,被告李某与罗森伯格公司签订合同,其中约定了李某的职位为生产经理,并约定了保密条款及竞业禁止义务。1999年3月及1999年6月,被告张某、刘某分别与罗森伯格公司签订合同,约定二者的职位分别是公司的销售经理及财务副经理,其他相关合同义务与李某相同。罗森伯格公司未与被告李乙签订劳动合同。
2000年3月,鑫融智公司注册成立,法定代表人为李某,股东分别是李某、李乙、张某和刘某。公司经营范围包括销售计算机软硬件及外围设备、电子元器件、通讯设备及配件等。2000年12月至2001年9月,罗森伯格公司向北京西门子公司出售A、B两种规格产品。罗森伯格公司称A和B两种规格的产品系其专门向北京西门子公司提供的用于制造X设备的专用定制产品。2001年10月至2002年4月罗森伯格公司向鑫融智公司以低价销售A、B产品共计约25万个。在此期间,北京西门子公司从鑫融智公司采购上述两种产品3万个(单价远高于从罗森伯格公司的拿货价),而未从罗森伯格公司采购上述两种产品。2005年5月至8月,罗森伯格公司停止向鑫融智公司销售A、B产品,同年8月11日,北京西门子公司恢复从罗森伯格公司采购A、B产品。
后罗森伯格公司以李某等四人侵犯其商业秘密为由,向北京市一中院提起诉讼。并主张侵权赔偿数额的计算依据为其因侵权所受到的实际经济损失,即按照该公司将A、B两种产品销售给北京西门子公司的最低单价与销售给鑫融智公司的产品单价之差,分别乘以两种产品销售给鑫融智公司的数量。

四、法院审理
北京市第一中级人民法院认为:罗森伯格公司生产的A 、B产品是应北京西门子公司要求定制的使用于X设备的专用配件,上述产品的型号、数量、销售价格等信息属于不能从公开渠道获得的经营信息,该信息具有专项性及实用性,能为罗森伯格公司带来经济利益,并经采取与员工签订保密协议等措施进行保密,故罗森伯格公司关于A、B产品的产品数量、价格、利润等经营信息符合商业秘密的构成要件,应受法律保护。
根据现有证据,罗森伯格公司能够证明张某等四人以及鑫融智公司掌握并使用的信息与自己的商业秘密具有一致性,且张某等具有获取商业秘密的便利条件,而鑫融智公司不能提供其所使用的信息具有其他合法来源的证据。因此,张某、李某、刘某、李乙以及鑫融智公司的行为侵犯了罗森伯格公司享有的商业秘密,应承担连带侵权责任。
综上,北京市一中院判决李某、李乙、张某、刘某及鑫融智公司连带赔偿罗森伯格公司经济损失320余万元(损失赔偿数额为A、B两种产品的价格差额分别乘以罗森伯格公司将上述两种产品销售给鑫融智公司的数量)。
李某、李乙、张某、刘某不服原审判决,向北京市高院提起上诉,请求撤销原判,发回重审。其理由是:罗森伯格公司至迟在2002年5月或8月停止向鑫融智公司销售涉案产品时,就应知道鑫融智公司从罗森伯格公司购进并转售给北京西门子公司的事实。罗森伯格公司的起诉明显超过诉讼时效;罗森伯格公司所称的经营信息不构成商业秘密;以及原审判决确认的经济损失计算方法严重错误等。罗森伯格公司则表示服从原审判决。
北京市高院认为,本案二审的争议焦点为:
一、四上诉人关于罗森伯格公司的起诉超过诉讼时效的主张。
张某等上诉人主张自罗森伯格公司向鑫融智公司销售专用定制产品或罗森伯格公司停止向鑫融智公司销售时即应知其权利可能被侵犯,但是根据现有的证据及相关事实,并不能得出罗森伯格公司在向鑫融智公司销售涉案产品以及停止向鑫融智公司销售时已经知道其商业秘密被侵犯的结论,故法院对四上诉人关于罗森伯格公司的起诉超过诉讼时效的主张不予支持。
二、罗森伯格公司所主张的经营信息是否构成商业秘密。
《反不正当竞争法》所称的商业秘密的构成要件有三,即秘密性、价值性(实用性)并经权利人采取保密措施。本案中双方当事人的争议主要在于涉案经营信息是否为公众所知悉以及经权利人是否采取了保密措施。
罗森伯格公司主张其涉案产品的特定规格和价格为其商业秘密,由于产品的规格通过产品本身即可体现,而北京西门子是其客户的信息亦可在其公司网站上查到,故该两项信息均不具有秘密性;但在涉案产品的价格问题上,由于四上诉人未提供相反证据证明该价格是为公众所知悉的,故法院认定罗森伯格向北京西门子公司销售的涉案产品价格具有秘密性。
关于罗森伯格公司是否对涉案经营信息采取了合理的保密措施的问题。由于罗森伯格公司仅单方面提供其员工手册、保密制度及岗位职责,在无其他证据证明上诉人知悉的情况下,法院对其真实性不予认定。而就罗森伯格公司与员工之间的劳动合同而言,罗森伯格公司没有证据证明其与李乙签订了劳动合同,其与张某等三人虽签有劳动合同,其中也有关于“雇员必须遵守公司有关保密资料的规定并且同意前述公司制定的有关保密事宜的合同”等内容的规定,但由于罗森伯格公司没有证据证明其制定了有关保密制度的规定,故该劳动合同并不涉及罗森伯格公司涉案经营信息包括前述价格信息。因此,罗森伯格公司对涉案经营信息并未采取不为外界所知的实际保密措施。
综上,罗森伯格公司据以指控他人构成不正当竞争的涉案经营信息并不构成商业秘密。原审判决认定罗森伯格公司主张权利的涉案经营信息符合商业秘密的构成要件认定事实错误,应予纠正。最终,北京市高院作出了撤销一审法院的判决,驳回罗森伯格公司的诉讼请求,一、二审受理费由罗森伯格公司负担的判决。

五、律师点评
本案中,四被告在二审上诉时曾提出罗森伯格公司的起诉超过法定诉讼时效的上诉理由,但法院认为根据现有的证据及相关事实,并不能得出罗森伯格公司在向鑫融智公司销售涉案产品以及停止向鑫融智公司销售时已经知道其商业秘密被侵犯的结论,并最终对该上诉理由不予支持。本案中,我们主要来探讨一下商业秘密权利人提起侵犯商业秘密的民事诉讼时应注意的一些问题,包括诉讼时效、法院管辖等。
商业秘密权利人欲对侵权方提起民事诉讼,首先应先确定明确的被告。考察清楚根据现有证据是以权利人企业的跳槽职工或侵权人(企业)单独列为被告,还是将跳槽职工及其所在的单位一起列为共同被告对诉讼的获胜更为有利。一般情况下,权利人以跳槽职工与其所在单位列为共同被告的情况居多,这样易于获得赔偿并能较为彻底的解决侵权问题。
其次,权利人应根据案件的实际情况选择在被告所在地或侵权行为地(包括行为地和行为结果地)进行诉讼更为有利。同时,根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定,以及《反不正当竞争法》第十条的规定,不正当竞争民事第一审案件,一般由中级人民法院管辖。故侵犯商业秘密民事纠纷应由中级人民法院(或经批准的基层法院)管辖。对于侵犯商业秘密纠纷的管辖问题,在之后的案例里还将会有具体的分析。
另外,侵权人是权利人企业的职工时,在商业秘密纠纷中有时会涉及到与该职工的劳动纠纷,此时就可能会面临是先劳动仲裁还是直接去法院起诉的问题。通常的做法应是:单纯的商业秘密纠纷可直接向法院提起诉讼;商业秘密纠纷的同时还涉及到其他的劳动纠纷,这时则应先向劳动仲裁部门申请仲裁。
再次,关于侵犯商业秘密的诉讼时效问题。由于法律未对商业秘密的诉讼时效作具体规定,故该类案件的诉讼时效应依据《民法通则》中关于一般诉讼时效为2年的规定,自权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起计算。权利人超过2年起诉的,如果侵权行为仍在继续,则法院应判决侵权人停止侵权行为,侵权损害赔偿额为自权利人向法院起诉之日起向前推2年计算。对于超过2年的侵权损害,法律不予保护。
此外,根据《民事诉讼法》规定,权利人可以在诉前向法院申请或由仲裁委员会提起法院裁定侵权人停止侵权行为,也可申请法院对侵权产品进行证据保全和诉前(或诉中)保全,保护好对自己有利的证据。
最后,关于诉讼请求。权利人可视案件的具体情况,提出停止侵害(适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件)、赔礼道歉、消除影响(适用于侵权并致权利人信誉受损的案件)、赔偿损失(适用于侵权并造成损害的案件)以及返还财产(适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的物质载体的案件,如设计图纸等)
权利人决定对侵权人提起民事诉讼,应认识到在诉讼程序的进行中很可能会造成商业秘密的进一步扩散。因而在诉讼中也要做好保密工作。同时,在有条件时(包括权利人收集好了充足的证据、充分了解侵权人(企业)的资产、信誉等情况),权利人还可考虑采取与侵权方以和解的方式解决纠纷,以防止商业秘密的进一步泄露。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

收回国有土地使用权补偿法律问题

闫凤翥


【目录】
1,引言
2,收回国有土地使用权行为的法律属性及方式
3,收回国有土地使用权补偿程序及标准
  【摘要】土地是不可再生的自然资源,由于我国采取最严厉的耕地保护制度,建设用地的供应与需求的矛盾日益突出,特别是具有财产属性的国有建设用地更显紧缺。因城镇化、工业化的发展在国有建设用地的出让、转让、收回等方面不停得进行转换,形成了土地交易市场,土地价格便随找市场的形成而形成。土地出让、转让市场法律法规比较全面,可以说有章可循。但是,针对政府收回土地程序、理由、补偿等却不完善,特别是有关收回土地补偿问题几乎是法律空白。政府收回国有土地使用权如何补偿、补偿标准既无规范的程序法又无保障使用权人获得公平合理的补偿的救济途径,可谓是政府单方市场。为了维护土地使用权人的合法权益,笔者依照现行法律法规的规定,结合法理和具体情况就收回国有土地使用权补偿程序、标准等问题提出几点浅薄的看法,与同行共同切磋。
  【关键词】收回土地 土地使用权 土地补偿
  收回国有土地使用权是市县人民政府及其土地行政主管部门的一项法定职责。收回的行为本身属于行政行为,该行为还可能引发民事行为、犯罪行为等。因此,不是一种简单的行政行为。
  一、收回国有土地使用权行为的法律属性及方式
  由于我国实行社会主义公有体制,土地所有权实行国家所有和农民集体所有,国有土地所有权由国务院代表国家行使,土地使用者只能获得国有土地使用权,所有权与使用权分离制度使得土地物权也同时分离。因此,所谓收回土地使用权既收回物权,依据物权法原理,物权非法定原因不被剥夺。因此,依据现行法律规定的收回国有土地使用权法定事由归纳以下几种收回的法律属性及方式。
  (一)行政处罚性“收回”方式
  行政处罚性“收回”方式,是指因土地使用权人违反法律法规禁止性强制条款的规定,由市县人民政府依照法律法规的规定决定收回土地使用权的行为。该方式的法律依据是:
  1、《土地管理法》第37条第1款“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”。
  2、《城市房地产管理法》第25条:“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府,政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。
  3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款:“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚” 。
  (二)土地使用权使用期满“收回”收回方式
  国有土地使用权在与使用权人签订使用权出让合同时就依法约定了土地使用年限,当使用年限期满前使用权人没有申请续期的,或者虽申请续期但未获批准,政府将土地“收回”的行为。该方式的法律依据是:
  1、《土地管理法》第58条第1款第3项:土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;
  2、《城市房地产管理法》第21条第2款“土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回”。
  3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条“土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记”。
  (三)法定事由“收回”方式
  依法定事由的“收回”,是指土地使用者在没有违反法律法规禁止性规定的情况下,因发生某种法律法规规定应当收回土地使用权的事件,而被土地行政主管部门收回土地使用权。这里需要说明的是,首先,土地使用者没有违反法律法规的行为,其次,发生的事件,可能是土地使用者自己的原因,如单位迁移、解散、撤销、破产,也可能是国家方面的原因,如为了公共利益,或者为了实施城市规划。该方式的法律依据是:
  1、《物权法》第148条:建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。
【备注】第42条 征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。
  2、《土地管理法》第58条第1款第1、2、4、5项;《土地管理法》第58条第1款:“有下列情况之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:
  (1)为公共利益需要使用土地的;
  (2)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;
  (3)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;
  (4)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;
  (5)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
  3、《城市房地产管理法》第19条、“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。
  4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条第1款 “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公众利益的需要,国家依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。
  5、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款:“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本条例的规定予以出让”。
  6、《城乡规划法》 第50条:“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后,因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。
经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。
  二、收回国有土地使用权补偿程序及标准
  行政处罚性、使用期限届满“收回”方式,依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》的规定均属于“无偿”收回土地使用权的情形,是否补偿应区别对待,法定事由“有偿”收回方式应当给予补偿。
  (一)土地补偿标准及构成
  1、征地补偿费。根据《土地管理法》第47条第2款,征地补偿费由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中,支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。因此,征地补偿费的性质,是土地所有权“转权”时政府应当依法承担的费用,如有“转嫁”土地使用者行为,在补偿时应计算在补偿成本中。
  2、拆迁补偿费。根据相关法规,拆迁房屋,应对被拆迁人进行补偿安置。对被拆迁人来说,拆迁补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿;对用地单位来说,拆迁补偿费是为获得土地使用权而支付的费用。因此,拆迁补偿费的性质,是土地使用权“易手”并因土地使用权“易手”而支付给被拆迁人的补偿费。该费用属于政府出让前应承担的开发费用,如有“转嫁”开发商行为,在收回土地补偿计算成本时应当给予补偿。
  3、征地规税费。征地规税费由耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金、新增建设用地有偿使用费、征地管理费等六项费用组成。这些资金是因土地由“农用地”转变为“建设用地”从而转为国家所有的费用,由报批的地方政府向省和中央政府缴纳的费用。如有“转嫁”土地使用人行为,在收回补偿成本核算时应计算在补偿成本中。
  4、土地出让金。土地出让金是土地使用者向国家支付的一定年限的土地使用权费用。“有偿”收回土地使用权时应退还剩余年限的土地使用费既土地出让金,是土地出让合同属性决定的。退还不是补偿属性,是返还财产属性,土地使用人发还土地使用权,代表土地所有人一方的市县政府返还土地出让金的交换是履行土地出让合同的表现,因此,不能将退还土地出让金视为对土地使用人的补偿。依据《物权法》第148条规定:“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”这里的42条是关于房屋征收的规定,因此提前收回国有土地应依照征收房屋程序给予补偿“并”退还相应“剩余年限”的土地出让金。
  5、土地使用权价值。土地使用权在使用中由于开发强度、投资大小、区域变化、土地供求状态的因素影响。土地使用权可能增值,而且有的增值幅度很大。增值的主要因素是使用权人因使用土地而产生。因此。《国务院城市拆迁条例》规定,拆迁城市房屋时按照拆迁时点的房地产市场价格进行评估给予补偿,这里的“房地产市场价格”就包含于土地使用权市场价格,市场价格就体现出“物”的价格属性。物权的价值属性既包括“增值”又包括“贬值”属性。“有偿”方式收回国有土地使用权的应按照收回土地时间节点依法评估确认其价值,按照市场实际价格确定补偿标准。“无偿”收回国有土地使用权的依据处理原则分别处理。
  (二)补偿程序及法律依据
  依据现行法律法规的规定,“有偿”收回国有土地使用权的程序应当采取:先行征收房屋及地上附着物,补偿到位后再实施“收回”国有土地使用权。“无偿”收回国有土地使用权的程序应当采取:先行收回国有土地使用权,需要补偿的给予补偿再拆除或没收房屋及地上附着物,不需要补偿的直接拆除或没收房屋及地上附着物。没有地上建筑物、构筑物的直接收回土地。
  1、“有偿”收回国有土地使用权程序