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涉及侵犯商业秘密罪的若干问题

张玉春


注：本文载《知识产权报》2009年5月13日，作者张玉春。在本文中，北京市安中律师事务所唐青林律师关于商业秘密的主要观点如下：（1）一些企业笼统地以为自己采取保密措施的信息全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。（2）地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验。建议将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级人民法院管辖。

编者按 随着我国企业保护知识产权意识的增强，知识产权纠纷案件日趋增多，呈快速上升趋势。人们开始广泛关注涉及商业秘密的案例及有关法律法规。有些企业想保护商业秘密却不懂相关法律规定而未能采取适当的保密措施；有些企业误以为企业的“保密信息”也属于“商业秘密”。

　　商业秘密案件大多专业性很强，司法机关往往借助司法鉴定对案件所涉及的专门性问题做出鉴定。由于目前我国关于司法鉴定相关规定不甚完善，导致一个案件有多个鉴定结论，且多个鉴定结论互相冲突的现象频频发生，严重影响了司法鉴定的权威性。

　　日前，中国知识产权研究会于“知识产权宣传周”期间在北京举行了“涉及商业秘密的知识产权研讨会”。研讨会围绕商业秘密法律理论，以发生在武汉X公司和天津X公司之间的一起涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事案件为研究素材，既从理论的高度探讨了商业秘密的法律理论问题，又探讨了实践中多发的普遍性问题。

案情简介

　　据介绍，发生在武汉X公司和天津X公司之间的涉嫌侵犯商业秘密的基本案情是：该案系武汉X公司告天津X公司侵权，涉案事实为17套图纸，涉案图纸承载的技术信息是冷轧硅钢成套设备中的5种单体工业槽。

　　湖北某鉴定中心及湖北某会计事务所为该案作出了数份司法鉴定。

　　第一份鉴定意见书的鉴定结论为：冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料是武汉X公司的商业秘密。

　　第二份司法鉴定意见书的委托书未作更改，其鉴定结论更改为：被鉴定对象属于武汉X公司的专有技术。该技术不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施。

　　第三份司法鉴定意见书系重新委托鉴定，其鉴定结论为：委托人提供的武汉X公司冷轧硅钢成套设备工程技术资料不为公众所知悉。

　　证明武汉X公司的损失的是湖北某会计事务所作出的四份司法评估《鉴定意见书》。关于损失数额第一份鉴定意见为：损失额为2964万元。第二份鉴定意见为：损失额为702万元至864万元。第三份鉴定意见为：损失额为109万元至132万元。第四份鉴定意见为：损失额为48万元至58万元。起诉中，控方采用了上述第3、4份鉴定评估意见。

　　针对指控，被告人认为涉案设备简单，是几个简单的普通钢结构和不锈钢结构的工业槽，不存在商业秘密。从设备实物外观看，涉案图纸所反映的技术和制造的设备仅涉及外观尺寸，其涉案图纸所承载的技术信息是公知信息，主要依据为：一是冶金工业信息标准研究院《科技检索报告》检出同类文献资料108篇。二是北京国威知识产权司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定结论：涉案图纸AP-1、AT-3的技术信息已为公众知悉。三是国内公开出版的教科书对涉案设备技术信息有大量的记载。《冷轧薄钢板酸洗工艺与设备》、《冷轧薄钢板生产》、《彩色涂层钢板生产工艺与装备技术》等教科书均介绍了涉案图纸技术。四是早在1974年的中日设备技术引进合同《1700毫米连续热轧带钢厂和硅钢厂的成套设备合同》就未将本案涉及的部分列为技术秘密。本案涉及的全部技术属于国家早期引进、在全国范围内公开学习使用的整套生产线中的一部分。五是涉案图纸在各个单位之间互相借阅、早已公开。特别指出：控方所依据的“鉴定意见书”记载的鉴定对象并非涉案图纸，而是武汉X公司“冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料”。

关于商业秘密的构成要件

　　中华全国专利代理人协会原秘书长袁德指出，根据中华人民共和国《反不正当竞争法》第十条第三款规定，一项信息被认定为商业秘密，必须同时符合三个要件：（1）不为公众所知悉；（2）能为权利人带来经济利益、具有实用性；（3）权利人采取了保密措施。否则，就不构成商业秘密。

　　司法界资深专家指出，商业秘密的构成，实践中最难把握的就是“不为公众所知悉”，所以司法解释已经对此做了比较具体的规定，规定了六种情况下，不构成不为公众所知悉：一是该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；二是该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；三是该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；四是该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；五是该信息从其他公开渠道可以获得；六是该信息无需付出一定的代价而容易获得。通常这六种情形也是被告进行抗辩的理由。如果被告以其作为抗辩理由，那么法院就应当考虑该项信息是否因为“为公众所知悉”而不构成商业秘密。

我国商业秘密保护现状

　　关于我国商业秘密保护现状，中国社会科学院法学研究所研究员张玉瑞指出，我国企业商业秘密管理存在着粗放、滥用的现象。例如企业片面强调自身利益，故意扩大商业秘密范围；利用劳动合同订立保密方面的霸王条款，对什么是技术秘密、经营秘密不做准确的定义，要求职工对所有技术内容都要保密；订立不合理的竞业限制合同，限制职工合理流动；对于跳槽职工，到竞争对手处就职后轻易采取追究刑事责任的行动。以商业秘密为名，行滥用权力之实。

　　司法界资深专家介绍了商业秘密在法律上面临的问题，比如在实际情况中，很多企业和权利人并不了解什么是真正的商业秘密；在涉及商业秘密的案件中，如何取得刑事保护和民事保护之间的平衡等。张玉瑞还强调，知识产权案件一般都是民事案件，只有在侵权行为极为严重、受害方损失重大的情况下才具备刑事案件的立案条件，一旦发生了极个别的重大侵权刑事案件，在审理中要十分慎重。

　　北京市安中律师事务所律师唐青林办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统地以为自己采取保密措施的信息全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”

商业秘密如何鉴定

　　袁德指出，在讨论的案件中，湖北某鉴定中心的鉴定主要存在如下几个值得商榷的地方：（1）对涉案客体没有认定，在鉴定材料中没有涉案设备的图纸资料；（2）认定权利人所称的具有商业秘密性质的客体是“冷轧硅钢成套设备工程设计技术”，即是冷轧硅钢成套生产线，而涉案图纸是酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备；（3）对涉案设备（酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备）与权利人认定的可能具有商业秘密性质的冷轧硅钢成套设备整条生产线的同一性没有认定；（4）鉴定人漏检大量公知技术，特别是漏检大量公开的图纸、教科书、论文这些非专利文献。

　　针对上述问题，袁德认为涉及商业秘密的司法鉴定应当遵循如下程序：（1）涉案客体的认定；（2）权利人所称的具有商业秘密性质的客体的认定；（3）涉案客体与认定的商业秘密性质的客体的同一性的认定；（4）权利人所称的商业秘密是否有效的认定；（5）被控侵权人的认定；（6）被控侵权人所掌握涉案信息的来源的认定；（7）被控侵权人是否采取不正当手段的认定；（8）作出鉴定结论。

　　司法界资深专家在谈到此问题时指出，司法鉴定鉴定的是涉及专业技术的问题，不能鉴定法律问题。该案中一开始鉴定“是否属于商业秘密”，后来又鉴定“是否公知，是否具有实用性，是否可以带来经济利益，是否采取保密措施”，最后鉴定“是否为公众所知悉”，其实是对商业秘密应该如何鉴定没有把握好，对于鉴定的内容没有弄清楚。并指出：商业秘密是专利技术的补充，必须有一定的创造性；更不能是零零碎碎的公知信息，必须有其经济价值。
也谈社区警务的一些工作方法

深圳市公安局景田派出所副所长 李笑杰


社区警务在现阶段是一项深入民心的警务勤务方式，也是现代警务的趋势及主流。但社区工作也是一项非常繁杂的工作，很多社区民警感到工作起来难以下手，或者工作起来缺乏方式方法，值此机会，我想给大家谈谈社区警务的一些工作方法，以供大家参考。
一、社区警务的一些常识
首先，我们要明确社区警务的中心工作。在此我认为有必要说一说社区及社区警务的一些常识。社区是一个社会学的概念，通常解释为“指在一定地理区域上活动的具有同质性的社会群体”。其含义是指以地区为范围，人们在地缘的基础上结成的相互合作的群体，用以区别在血缘的基础上结成的相互合作的群体。要保持这一特殊群体的相对稳定性，社区安全防范工作是维持这一群体存在和稳定的重要工作。由此延伸出社区警务的概念，我本人的理解，社区警务是指：警方与社区能动地互相作用，共同发现和解决社区所关注的治安问题，是警方工作将原有的反映型、被动型变为超前的预防型、主动型的思想模式和方法体系。其实质就是要求警察立足于社区，积极开展各项宣传工作，动员和组织社区群众，实行警民合作，不断增强社区民众参与社区各项治安管理、预防违法犯罪的意识。这种理论认为抑制犯罪的关键在社区，有效的抑制犯罪必须依靠社区，警察工作的主要内容是为社区服务，发现和了解社区的犯罪和社会问题，鼓励公众参加预防犯罪工作。主张以公众为打击犯罪的主体，以社会为根治犯罪的主战场，以宣传、教育公众为警务工作的中心。社区警务是存在于警方和社区之间的一种互相作用的过程，通过警察工作与社区治安自治工作的有机结合，进一步密切警民关系，控制和减少社区犯罪，搞好社区的安全防范。在我国公安机关的派出所和民警自然成为社区安全防范的主导力量，是具体社区警务的实施者。由此我们可以知道社区警务的中心工作就是搞好安全防范，则安全防范是我们的主业。
二、社区警务与“博弈”理论的关系
很多社区民警虽然知道安全防范在社区工作的重要性，但是怎么去开展缺乏方法，致使社区防范措施不到位，可防性案件不断发生。社区防范其实与霍金的“博弈”理论非常相似，我们可以用这个理论来解释社区的防范工作。根据社区警务的工作性质，我们社区工作的“博弈”对手是“潜在之敌”，则是那些欲入侵我们所管理社区的一切违法犯罪分子，所以说，我们与违法犯罪分子进行的是一场没有硝烟的战争；我们就如同与犯罪分子下一盘棋，这就是“博弈”。我们社区中各种群防群治力量及各种先进的物防、技防措施是我们的“棋子”，如果我们充分的调动、整合了社区的各种群防群治力量，部署、落实了各种物防、技防设施，那我们就不会缺“车”少“马”，我们就能充分掌握了我们的社区资源。而违法犯罪分子的“棋子”则是他们的各种作案手段、工具、选择作案的时间等等一切因素。之后双方角力，进行较量，而且是无时不刻都存在的较量。有充足的资源给我们，如果我们不会运用或运用不当，也就是说“下棋”的方法不对，出现防范漏洞，那违法犯罪分子就抓住我们的漏洞而轻易的将我们击败，那就是说我们的社区发生了可防性的案件，我们败给了对手。我们的失败是小事，但因我们的失误，却造成了严重的后果：社区群众蒙受了财产的损失，或受到了人身的伤害。我们作为一个“棋手”，必然要受倒查责任追究。我们如果连续发案，就证明我们是一个非常失败的“棋手”。但如果我们“棋高一着”，方法得当，料敌先机，那我们的社区就形成了张网以待之势，一旦有敌来犯，必敌来即擒；甚至违法犯罪分子看到我们摆下难以破解的“棋局”，感到无法下手，对我们绕道行走，在“博弈”中我们就赢了。
三、防范与入侵的“博弈”较量
因此，在社区“博弈”中涉及了上述一系列的方式方法的问题，也就是我们在治安控防中所做的一切工作及如何有效的进行防范的问题。首先，我们必须充分利用社区的各种资源，做到各种资源能为我所用。各种资源总的来说就是我们社区中人防、物防、技防所有物质及技术的总和。现在我先谈谈资源的整合。一个成功的社区民警应该是善于整合各种社区资源，甚至是善于挖掘各种社区资源的人，从而使之形成合力。有的社区民警说我也在做这项工作呀，但是从纵深的角度来看，这些社区民警是做表面的功夫而已，如其组建的社区义务巡逻队根本没有发挥作用，只是用来应付上级检查；他的门前治安三包只有形式，没有内容，形同虚设；他的治安耳目一年到头一条有价值的线索都没有提供过，只是人有我也有而已；小区存在的防范漏洞入眼后麻木不仁，人防、物防、技防措施不到位，根本不去想办法解决，只是发发整改通知书，至于物业单位落不落实漠不关心，致使社区形成发案居高不下、防不胜防的局面，犯罪分子来到他管理的社区如入无人之境，他也深得犯罪分子的“喜爱”，因而对他的社区频频光顾。此类民警在社区中不在少数。但也奇怪，考核时，这些民警所整理的资料洋洋大观，形式合格而且规范，还能受到表扬，所得分数也很高。可以说这些现象在我们社区工作中形成了一个怪圈，很值得我们基层领导认真并审慎的进行检讨。问题的焦点是我们太在乎形式，对实质的社区工作虽然也想重视，但实际工作中缺乏相应的调研，因而形式脱离了实际工作。说到这里，我想谈谈西方警察的科学研究工作。西方警察部门一般不擅长作理论推导（而往往理论推导则是我国警察部门采取的主要方法），而是采取通过调查证明的方法，确认一个论点的成立，形成对实际工作的指导。这种方法比较机械，但是很科学。其理论源于实践，治学态度严谨，同时也比较务实。如果我们适当使用他人的科学方法，可能对实质的社区工作有所帮助。话说回来，有的社区民警确实有高度的责任心，想尽办法利用并挖掘社区的各种资源，为其所用，所以在社区控防与违法犯罪分子的“博弈”战中占尽了先机，能够水来土掩，兵来将挡，轻而易举的击退来犯之敌，甚至违法犯罪分子来到社区，见到其严整的社区防范阵容后“弃局而逃”。
“手中有兵，粮草充足”，是社区防范工作的重要前提。缺少上述的条件，社区民警要做好社区防范工作，要与违法犯罪分子“博弈”过招，那是纸上谈兵。这就有社区防范资源“行兵布阵”的方法问题，很多民警最缺乏的就是这个方法。我见到不少这样的民警，他也经常到物业公司检查工作，周围走一圈以后，一个问题都发现不了，临走时说“你们给我搞掂”，之后扬长而去。说话轻松之极，他不会知道“搞掂”二字之中包含着多少内容，也不知在这两个字里他要负担多大的责任。在我们派出所每次召开的社区工作会议中，我说得最多的也是工作的方法问题，我最不喜欢听的话是“要发案我也没有办法”。如果你作为一个社区民警，作为社区防范的第一责任人都“没有办法”了，那谁才有办法？办法不是天生就有，办法是由我们“放下包袱，开动机器”想出来的。
由此我想说说逆位思考的问题，说得不好听也叫“贼位思考”。话虽不好听，但我认为非常实用。也就是说，我们社区民警要带着问题去检查物业小区，与物业小区共同探讨防范的措施。我们假定自己是欲入侵小区之“贼”，由此而找寻小区控防的薄弱环节，之后确定作案的方法及选择作案的时间及时机，从薄弱环节侵入小区，将之摆出来让小区进行防范。这样假设后我们由此不难发现小区的控防问题，有针对性的堵塞漏洞，同时还可以大大促进物业小区的控防能力。为了不断提高物业小区的防范水平，作为一个社区民警自然也要相应提高自己发现问题的能力。这些能力从何而来？那就需要社区民警每天分析派出所和分局乃至全市的主发警情，从中归纳犯罪分子的规律性作案手段、方法及作案时间，以警情通报的形式，知会各物业小区，有针对性的加强防范工作，同时发宣传单张让社区群众做好自我防范措施。每月的物业小区控防工作会议就应由这些内容组成。我们有治安耳目广辟情报信息来源，敌动我知，未动先知，料敌先机；同时社区严密布防，构筑“点、线、面”全方位、立体化、全民化的防范网络，一旦有违法犯罪分子进入控防网络之中，必被群众无数双雪亮的眼睛紧紧盯住。只要我们的措施得力，方法得当，我们一定能在社区控防的“博弈”战中取胜。
四、社区警务与社区秩序的关系
构筑运作良好的点、线、面防范网络，其目的，从理论的角度来讲，那就是通过构筑严密的治安防范网络来实现良好的社区治安运作秩序。违法犯罪的产生与社区社会秩序之间有着密切的内在联系，社区环境的混乱和社区的无序状态是诱发、纵容、扩大违法犯罪的重要原因。比如一个社区民警在你管理的社区中不能向小偷小摸的轻微违法分子发出明确的信息：这里不适合你。那么扒手、盗窃犯、诈骗犯、抢劫犯由此得到的信息可能就是：这里我有机会！这些人就会蜂涌而至。
因此我们可以知道社区秩序混乱是滋生违法犯罪及诱发违法犯罪的土壤和条件，打击犯罪是“治标”，社区民警维护一方秩序才是根治这方土壤的“治本”之策。好比人类与水患的斗争一样，水患形成以后，面临决堤危险时的“抢险补漏”固然重要，但关键还是在于平时对堤坝的保养和守护；抢险的胜利固然可喜可贺，但这种成功并不能消除基础养护工作上存在的问题和隐患，不能杜绝或减少今后发生类似问题的危险性。又比如，我们在处理“灭火”与“防火”的关系上一般都做得很好，很少会因为自己有能力扑灭大火而沾沾自喜；相反，一旦发生火灾人们都能恰当地把注意力放在查找事故的原因上。然而，在对待社会治安问题上，人们往往忽略了“治本”方面的工作。在面临罪案高发的困扰时，人们容易把注意力放在浅层面上，热衷于打、打、打，似乎“发案＋破案＝解决问题”。破案成功带来的喜悦常常淡化了人们对深层次问题的思考，忽视了对社会秩序的治理。
另一方面，有些社区民警错误地认为，违法犯罪问题才是属于自己管辖的范围，对一些影响社区秩序，影响居民生活质量的其他社会问题漠不关心。殊不知，一些在社区存在的其他社会问题却是违法犯罪的主要诱因，同时也是影响社区群众安全感的主要问题。如社区群众在街道上因为恐惧和厌恶而不得不给乞丐硬币时，他们失去的不仅仅是金钱，而是失去了一份安全感，增加了一份恐惧感。又如你作为一个思想传统的社区居民，在路边行走不时被招嫖女骚扰，你将非常厌恶你的居住环境。所以说社区中存在的墙上的涂鸦、地上的垃圾、街头的乞丐、路边的招嫖女等等问题，都是导致社区秩序混乱的问题，同时也是诱发罪案、影响社区居民生活质量及安全感的问题。善于做社区工作的民警绝对不会对这些问题坐视不理，他会倡导其他政府部门与公安机关联合行动，扫除社区的丑恶现象，所以说他的社区秩序必然动作良好，群众的安全感和满意度大增加。而差的社区无一例外的是社区民警对上述的问题麻木不仁，因而导致其管理的社区秩序一片混乱，群众在社区生活没有安全感，并且对社区民警的工作极为不满。这些问题务必要引起我们社区民警乃至上级领导的高度重视。

附注：作者邮箱：jtxiao@hotmail.com,有不同观点的读者欢迎来函指正。