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宪法私法化的批判


内容提示：宪法作为国家的根本法，其主要的功能在于调整公民权利和国家权力之间关系，因此保证权利，限制权力就成为其主要任务。效力的最高性、条文的抽象性、调整范围的广泛性、内容的高度的概括性，注定宪法在法的体系中的统领地位。因此就有关宪法的适用，运用等问题很值得我们去思量。
关键词：宪法司法化 宪法私法化 违宪审查


前言
2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路——私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、 宪法的定义、地位
1、 关于宪法的定义
什么是宪法？如何给宪法下个准确的定义？这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊，真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的，是“主权在民”思想的现实化，是保护公民权利限制国家权力的工具，是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容：在一定的区域范围内，公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约，并以法的名义将其固定化。（所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来）
因此我们可以简单的说：宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法。

2、 有关宪法的地位及效力
宪法是国家的根本大法，不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的，都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上，学术界存在着严重的分歧，一种观点认为（平行说）：宪法是法，是根本法，是国家法体系下的一个部分法，因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为（垂直说）：以特定调整对象对法的部门进行划分，宪法是以整个社会为调整对象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。
从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据，但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性，没有看清法内在的层次性，从而导致法内部的层次不明，体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中，并把其安排在国家法体系中统领的位置，比较符合宪法作为母法或根本法的特性，能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据，因此这种观点本人比较赞同。
另外，是否把宪法称之为部门法，本人自认为这种称谓没有多大的学术意义，所以不赞同把宪法作为一个部门法来看，倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。








1-1平行说图解 1-2垂直说图解
由上分析可以得出，宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法或母法，其效力的至高性，条文的抽象性，调整范围的广泛性，决定其在国家法体系中的统领地位，即它是法，是界于公法与私法之上的法，是高于普通法的法，是法学的一个部门，却不是一个部门法。


二、 宪法问题新焦点
进入新世纪以来，随着国民法律素质的不断提高，以及法学家们法学思想的盛前开放，宪法这个庄严神圣的国家大法也发生了重要的转变，即由万众敬仰的圣堂上走了下来，向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻，进而步入了现实的社会生活。
这一变化以近两年表现尤为强烈，主要案件由：山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论：宪法走近了老百姓的生活？纵观以上案件，可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利：民主、平等、自由。
作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象，细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件，并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口，为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化
宪法司法化，也称司宪或适宪，“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动，其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动” [1]。
主张此理论的学者认为：（1）宪法是法，是国家的根本大法，具有最高法效力，是判断一切纠纷的最高标准。（2）国家机关要以宪法序言为根本活动准则，司法机关作为国家机关的其中之一，适用宪法是维护宪法尊严，保证宪法实施的重要手段。（3）公民的权利受国家机关的保护，合法利益不受侵害，即当宪法规定的公民权利受到侵害时，便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化
在有关法的划分标准上，我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法，私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是：“‘所谓宪法私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3]。按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系，其理论依据是：宪法是保护公民权利最高标准，其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查
违宪审查，即宪法监督，是指按照宪法至上的原则，对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查，并作出相应的处罚的活动。理论依据是：宪法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离，体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析
对于以上三个宪法新焦点问题，在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述，而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。
就宪法司法化问题：（1）本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的，承前有关宪法法地位及效力的分析，可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清，因而是不科学的；（2）把宪法序言作为司法机关适用宪法的理论依据，本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生，仅仅是特定的历史背景下，特定的领导人影响下的一种形式表现，其存在与否对于宪法来说没有太多的意义，更不要说有什么法的效力问题了；（3）把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据，虽有一定的道理，但本人认为这是一种以舍末求本的表现，即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。
在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题，而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的，就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用，是有限度的适用，不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用，否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。
广东省深圳市房屋租赁管理办公室


深圳市房屋租赁管理办公室关于印发《深圳市房屋租赁违法案件举报奖励办法》的通知



各有关单位：

　　为进一步鼓励社会公众参与房屋租赁监督管理，严肃查处房屋租赁违法行为，加强房屋租赁的监督管理，根据《深圳市出租屋管理若干规定》（深圳市人民政府令第194号）及有关规定，结合我市房屋租赁执法的具体实际，我们对《深圳市房屋租赁违法案件举报奖励办法（试行）》（深房租〔2009〕12号）进行了修订，经市政府同意，形成了《深圳市房屋租赁违法案件举报奖励办法》，现予印发，请遵照执行。



深圳市房屋租赁管理办公室

二○一二年四月十二日



深圳市房屋租赁违法案件举报奖励办法

　　第一条　为鼓励社会公众参与房屋租赁监督管理，严肃查处房屋租赁违法行为，加强房屋租赁的监督管理，根据《深圳市出租屋管理若干规定》（深圳市人民政府令第194号）及有关规定，结合房屋租赁执法的实际，制定本办法。

　　第二条　市、区房屋租赁管理部门负责对单位和个人（以下简称举报人）举报房屋租赁违法案件的情况进行处理，并对有功的举报人按照本办法进行奖励。

　　市、区房屋租赁管理部门应当公布举报电话、联系地址等有效联系方式，并设专人负责受理房屋租赁违法案件的举报。

　　第三条　举报奖励对象原则上限于实名举报人；对匿名举报且有明确、有效联系方式的也应当给予奖励。

　　同一案件被两个以上举报人分别举报的，奖励最先举报人；同一案件由两个或两个以上举报人联名举报的，按一案进行奖励，奖金由举报第一署名人或者第一署名人委托的其他署名人领取。

　　负有房屋租赁和出租屋管理职责的有关部门工作人员（含亲属）、房屋租赁违法案件的租赁当事人举报的，不给予奖励。

　　第四条　对具备以下条件的举报，应当给予奖励：

　　（一）违法案件发生于本市行政区域内；

　　（二）有明确的被举报对象；

　　（三）涉案房屋地址可确定；

　　（四）举报人能提供该案的基本违法事实且举报前该事实未被房屋租赁管理部门掌握；

　　（五）举报的情况经查证属实，房屋租赁管理部门依法作出行政处罚决定；

　　（六）举报人有明确、有效的联系方式。

　　第五条　对下列房屋租赁违法行为，任何单位和个人均可以进行举报：

　　（一）将禁止出租的房屋出租的；

　　（二）出租屋人均租住建筑面积低于规定标准的；

　　（三）未依法办理房屋租赁合同登记（备案）的；

　　（四）未依法呈报租住人员信息登记表的；

　　（五）未如实填写租住人员信息或者未依法办理租住人员信息变更手续的；

　　（六）违法转租的；

　　（七）房地产经纪机构未依法报送房屋租赁中介材料或者违法开展房屋租赁中介经营活动的；

　　（八）物业管理公司未按时报送出租屋和业主或者管理人基本情况，以及未及时报送承租人员信息的；

　　（九）法律、法规、规章规定的其他违法租赁行为。

　　第六条　举报房屋租赁违法行为，可以通过市、区房屋租赁管理部门公布的举报电话向违法行为发生地的房屋租赁管理部门举报；有特殊情况的，也可以以书面形式或者直接向市、区房屋租赁管理部门举报。

　　第七条　房屋租赁管理部门接到举报后，应当进行审查、登记。

　　经审查不属本部门职权范围的，应当告知举报人向其他职能部门举报；经审查不属本单位管辖区域的，应当告知举报人向有管辖权的房屋租赁管理部门举报；经审查属于本单位职权、管辖范围的，应当予以登记，向举报人出具举报受理回执后转入案件查处程序。

　　凡接触举报人或者其资料的人员，必须严格遵守保密制度，不得以任何形式透露举报人姓名、住所、工作单位或者其他身份信息。

　　第八条　举报奖励金额为该宗举报案件应处罚款额的10%，但最低不少于100元，最高不超过3万元。

　　第九条　区房屋租赁管理部门应当在作出案件处罚决定后，对举报事实和奖励条件、标准进行认定，填写举报奖励审批表，提出奖励意见，并于每月10日前将本区上月全部举报奖励审批表报市房屋租赁管理部门审定。

　　经审查符合奖励条件和标准的，市房屋租赁管理部门将举报奖金拨付至区房屋租赁管理部门，由其通知并发放至举报人。区房屋租赁管理部门应当将奖金发放情况向市房屋租赁管理部门备案。

　　市房屋租赁管理部门接受举报并直接调查处理的案件，按照本办法规定直接进行奖励。

　　举报奖励审批表由市房屋租赁管理部门统一印制。

　　第十条　举报人应当自接到房屋租赁管理部门领奖通知后3个月内，携带举报受理回执到指定地点领取奖金。逾期未领取的，视为自动放弃。

　　第十一条　举报奖励经费由市房屋租赁管理部门列入财政预算，向市财政部门申请专项拨付。举报奖励经费专款专用，本年度未使用的经费余额转入下一年度的奖励经费。市财政部门应当对奖励经费的使用情况进行监督检查。

　　举报人弄虚作假或者非法获得相关材料骗取奖励的，一经查实取消其奖励资格；已经奖励的，收回奖金并移送有关机关依法处理。

　　第十二条　房屋租赁管理部门及其工作人员有下列行为之一的，按照有关规定依法追究责任：

　　（一）拒不受理举报或者受理后不依法查处的；

　　（二）应当给予举报人奖励而未向举报人颁发奖励或者滥发奖励的；

　　（三）泄露举报人个人资料的；

　　（四）挪用、侵吞或者以其他手段占用举报奖励经费的；

　　（五）收受或者变相收受举报人的奖金回报的；

　　（六）与举报人串通骗取举报奖励的。

　　第十三条 本办法自发布之日起实行，有效期5年。