青海省建筑市场管理条例
青海省人大常委会
青海省建筑市场管理条例
青海省人大常委会
（1995年7月29日青海省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1995年7月29日公布 1995年10月1日起施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 资质管理
第三章 发包和承包
第四章 中介服务
第五章 监督管理
第六章 法律责任
第七章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了加强建筑市场管理，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑业的发展，根据国家有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事建设工程勘察、设计、施工（含建筑装饰，下同）、建筑构配件和非标准设备加工及其发包、承包、中介服务等建筑活动的单位和个人，均应遵守本条例。
第三条 建筑活动应当遵循公正平等、公平竞争、诚实信用的原则。
第四条 省人民政府建设行政主管部门主管全省建筑市场的管理工作。
县级以上人民政府建设行政主管部门按照分级管理的原则，负责本行政区域内建筑市场的管理工作。
第五条 各级工商行政管理部门依据有关法律、法规赋予的职能，负责建筑市场的监督管理工作。
第二章 资质管理
第六条 从事下列建筑活动的单位和个人，必须申请办理资质审查手续，取得相应的资质证书，按核定的范围经营业务：
（一）建设工程的勘察、设计、施工、工程总承包、建筑构配件生产；
（二）建设监理；
（三）建设工程的质量检测；
（四）国家和省规定实行资质管理的其他建筑活动。
第七条 建设单位的建设项目管理机构必须办理建设项目管理资质审批手续，领取资质证书。未取得资质证书的，应委托具有相应资质的监理单位对建设项目实施监理。
第八条 资质证书由建设行政主管部门按管理权限核发，定期审验。
任何单位和个人不得伪造、涂改或出租、出借、转让资质证书。
第三章 发包和承包
第九条 建设项目立项后，建设单位应向建设行政主管部门报建。未经报建，不得发包建设工程。
第十条 建设单位发包建设工程应采取招标方式，可以按工程的勘察、设计、施工三个阶段实行分阶段招标，也可以合并招标。
建设工程的设备采购和建设监理可以实行招标。
第十一条 建设工程发包、招标工作，应在建设行政主管部门的监督管理下，由建设单位或者其代理人主持。
第十二条 建设单位或者其代理人不得将能够独立承包的工程肢解后发包、招标。
第十三条 工程勘察、设计发包应具备下列条件：
（一）项目的可行性研究报告已经批准或立项；
（二）具有工程勘察、设计所需要的基础资料。
第十四条 工程施工发包应具备下列条件：
（一）初步设计及概算已经批准；
（二）工程项目已列入年度建设计划；
（三）建设资金落实；
（四）有建设用地许可证和规划许可证，拆迁符合工程进度要求。
第十五条 承包单位承包的建设工程应当自行组织完成。具有总承包资格的单位可以向具有承包资格的单位发包工程，分包单位不得转包。
第十六条 建设单位在建设工程开工前，必须到建设行政主管部门领取施工许可证。
第十七条 建设工程按设计内容建成后，建设单位应及时申请组织竣工验收。
第十八条 省外勘察、设计、施工、工程总承包、设备销售、建设监理等单位来本省承揽业务，须持有资质证书和所在地省级建设行政主管部门或国务院有关部门出具的介绍信，经省建设行政主管部门核准，并缴纳管理费。
第十九条 任何单位和个人不得非法干预建设工程的发包、承包和招标、投标工作。
第四章 中介服务
第二十条 建设工程实行建设监理制度。下列工程项目应当实施建设监理：
（一）大、中型建设项目；
（二）国家和省重点工程项目；
（三）重要的民用建设工程项目和各类开发区、住宅小区；
（四）使用外资的建设项目；
（五）发包方未取得相应资质证书的项目。
其他建设项目的监理，由发包方自行决定。
第二十一条 招标工程的标底编制，应当委托具有相应资质的单位进行，标底不得泄露。
第二十二条 建设咨询应当委托经有关管理部门批准的咨询单位承担。
从事咨询的单位应当及时提供可靠的资料和信息，不得同时接受招标方和投标方对同一工程项目的咨询。
第二十三条 建设工程及其材料、设备质量的测试、检验，应当委托有资质的检测单位进行。对检测结果有异议的可以申请复测。
第五章 监督管理
第二十四条 建设工程质量监督实行分级分专业管理。
建设单位在工程开工前必须办理质量监督手续。工程竣工后，由工程质量监督机构核定质量等级。
第二十五条 承包工程必须保证质量。用于工程的建筑材料、建筑工业产品和设备，必须符合产品质量标准和设计要求。施工单位不得偷工减料或使用劣质建筑材料、建筑工业产品和设备。
未核定质量等级或者核定为质量不合格的建筑产品，不得交付使用。
第二十六条 承包方应当在规定期限内对建筑产品实行保修，其费用由责任方承担。保修的质量应当经负责该工程质量的监督机构认可。
第二十七条 在工程建设过程中，由于发包方或承包方的原因造成建设工程费用增加或工期延误，责任方应按合同约定或国家有关规定给予赔偿。
第二十八条 建设工程造价实行统一管理，执行国务院建设行政主管部门和省建设行政主管部门统一制定的工程概算、预算、费用和工期定额以及计价办法。
专业专用建设工程，可以参照执行国务院有关部门制定的专业建设工程概算、预算、费用定额以及计价办法。
建设工程可以实行分等核价，优质优价。
第二十九条 省建设行政主管部门应当根据国家有关规定和建筑材料的价格以及人工、机械费用的变化情况，及时调整建设工程的价格预测系数、价格结算系数、预算定额、费用定额以及计价办法。建设工程概算的调整，须征得同级计划等有关部门的同意。
第三十条 从事建筑活动的发包方、承包方、中介服务方，均应当依法签订合同。
第三十一条 签订建设工程承包合同，必须严格执行国家和省有关工期定额、价格规定，合理计价。
第三十二条 建筑市场管理人员执行职务时，应持建设行政主管部门统一核发的证件。
第六章 法律责任
第三十三条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门视情节轻重给予警告、通报批评，责令改正，可并处1万元－10万元的罚款：
（一）未报建或未领取施工许可证而擅自开工的；
（二）向不具备相应资质条件的单位发包建设工程的；
（三）应当招标而不进行招标，或者在招标中弄虚作假的；
（四）泄露标底的；
（五）将能够独立承包的工程肢解后发包、招标的；
（六）应当实行监理而不实行监理的；
（七）工程开工前未办理质量监督手续的；
（八）其他扰乱建筑市场秩序的行为。
第三十四条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门视情节轻重给予警告、通报批评，没收非法所得，责令停业整顿，降低资质等级，吊销资质证书，并可按工程总造价的1－2％处以罚款：
（一）未办理资质审查手续或者未取得相应的资质证书即从事建筑活动的；
（二）超出资质证书规定的经营范围从事建筑活动的；
（三）转包建设工程的；
（四）不按标准进行勘察、设计、施工、质量监督检测，造成重大损失的；
（五）工程质量不合格的；
（六）伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书或设计图签的；
（七）参加投标的单位或个人串通作弊，抬高或压低标价，采用不正当手段竞争的；
（八）使用未核定质量等级或质量不合格的建筑产品和设备的。
第三十五条 违反本条例第十八条规定，由省建设行政主管部门视情节轻重给予警告、通报批评，没收非法所得，责令改正，并对勘察设计、施工、工程总承包的承发包双方分别处以建设工程总造价5％的罚款；对设备采购、建设监理的承发包双方分别处以收入一倍以下的罚款。
第三十六条 建设行政主管部门工作人员、建筑市场管理人员，以及参与建筑市场管理的其他人员，在建筑市场交易或者监督管理中玩忽职守、以权谋私、行贿受贿、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门根据情节轻重给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
拒绝、阻碍建设行政主管部门工作人员或者建筑市场管理人员依法执行职务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理。
第三十七条 违反本条例规定构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的，可以自接到处罚通知之日起15日内，向作出处罚决定部门的同级人民政府或上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自接到复议决定之日起15日内，向人民法院起诉。当事人也可以自接到处罚决定通知书之日起15日内直接
向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第七章 附 则
第三十九条 本条例的具体应用问题由省建设行政主管部门负责解释。
第四十条 本条例自1995年10月1日起施行。
1995年7月29日
商业秘密的认定及司法救济
胡文苑
（简述：随着时代的发展，各级人民法院在审判实践中遇到大量新型案件，这些案件牵涉面广，专业背景丰富，又具时代特征，这就要求我们各级审判机关，围绕新出现的事物，根据其特点，确立一批新的裁判标准，更好的为审判工作服务，准确的适用法律。本文探讨的是商业秘密的法律界定及其概念外延，以及如何对商业秘密保护提供法律上的救济。）
翻阅二次大战以来世界史，特别是九十年代后，就会发现世界知识产权贸易蓬勃发展，已占世界贸易总量的25％以上，世界贸易格局正经历一场前所未有的深刻变革，发达国家正在退出传统的工业领域，整个国民经济产业迅速地向服务业、高新技术产业转轨，有统计资料表明，与知识经济相关联的新经济成分已占美国国民生产总值GDP50%以上，越来越多象中国这样的发展中国家正在成为世界的制造中心，遗憾的是发展中国家贸易总量的扩张，并不代表出口产品质的提高，产品因为市场准入门槛过低，初级产品激烈的市场竞争，产品的同质性很高，最终表现为价格上的打拼，利润空间不断打压，世界贸易格局扭曲的现象并无根本改善，所以我们才看到温州的打火机换装成成千上万的轮船外运才换回空中客车的一个引擎，为改变我国目前外贸的窘境，提升整个国民经济的竞争力，节约资源，保护生态，为国民经济创造一个可持续发展的环境，很重要的一个战略步骤就是为经济发展开辟一个新的途径，为国民经济提供原创力，实施科教兴国战略，而不是盲目举债，象拉美国家上世纪走的弯路，为此一个制度上的设计即为知识创新提供法律上切实、有力的保障，这样做可以达到两重目标：一、是激发本国的国民发挥才智，积极投身到开创有自主知识产权的产业中去。二、一套完善的保护知识产权，符合世界惯例的司法准则确立，有助于外国投资者，将先进的产业投入到中国，提升整个民族产业水平，尤其在当今，各地投资硬环境经过多年拼杀，已经趋同，加入WTO后，从国民待遇出发已无所谓特殊政策，所以投资软环境正越来越被大家重视，只有软环境的改善才能真正吸引住外资，避免“游资”现象，甲地政策用尽，又到乙地享受优惠政策。
研究这几年知识产权领域发展变化的趋势就可看出，作为知识产权四大门类专利，版权，商标，商业秘密之一的商业秘密在各国有迅猛发展之势，有关的立法，判例层出不穷，已不是作为传统保护手段专利所能相比，之所以有这样的变化，这与商业秘密本身的特点，与知识产权其它门类相比更具有特殊性相关的。
商业秘密的激励机制：
1、新颖性：商业秘密与专利相比对新颖性的程度要求更低，专利要求信息必须是以前没有的信息，即创新的信息，商业秘密一般表述为贸易或商业一般不被知道的信息，只要求具有相对创新性，一项商业秘密比专利更容易获得。
2、范围：专利更多的表示为客观的东西，如专利产品、专利制造方法等，而商业秘密除涵盖方法、产品、配方外，象客户名单这样介于公开和半公开的信息也纳入保护范围，这样宽广的范围，无疑对权利人的保护更为充分，对中、小企业很具吸引力。
3、政府的介入：专利无疑受政府行为影响较多，一项专利权要保护，必须先申请，费用较高，手续繁琐无疑是专利的缺点，而商业秘密几乎不与政府发生联系，取得成本较低，是商业秘密先天优势。
4、期限：这无疑是对企业家最具吸引力的地方，中外的专利都是20年的保护期，20年后，便强制公开了，而商业秘密，只要还是秘密，就持续保护，在这里最有力的例子是可口可乐，假使多年前可口可乐的创始人选择了专利而不是商业秘密保护他独有的配方，那么20年后，任何一个人都可以从美国专利当局公布的档案中，得到可口可乐的配方，成立另一家可口可乐公司，正是商业秘密这种保护手段维持了百年来只有一家可口可乐公司的局面。
一、商业秘密的法律界定
究竟什么样的一项方法、思想或信息可以在法律上被定义为商业秘密，得到法律的保护呢？我国法律对商业秘密目前集中的表述在反不正当竞争法中，该表述为“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。”
在美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为特定信息，包括配方、样式或编辑，产品，程序、设计、方法、技术或工艺等，该信息 1.由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因而是具有实际或潜在的独立经济价值。2.且在特定情势是已尽合理保密努力的对象。
综合分析中美及其它国家有关定义，我们可以得出一项商业秘密得以在法律上确立的三要件。1.秘密性（中国定义为不为公众所知，美方更趋严格除不为公知外，还要满足非不正当手段不能获取），在审判实践中秘密性应把握为非显而易见性，因为一项显而易见的信息声称是秘密，显然在法律上无充足理由支持。2.有用性，即该项秘密能为权利人带来现实或潜在的利益，这一点中外定义均以确认。3.加锁（屏障）原则，即对该项秘密权利人已采取合理的保密措施，这里我同意美方定义用上合理的限定语，因为如果权利人对自己的商业秘密不加任何防范措施，任由别人轻易的获得，这是他对自己权利的放弃，根据责任自负的原则，他就应对自己的漫不经心承担不利的后果，而不应轻易向法院寻求救济，至少他的放任态度让法院推认他为默许态度，但是我们应该明了要权利人采取保密措施并不是要求他做到他不可能做到的地步，只要他采取合理的措施即可，我将他称之为加锁原则，尤如，收费存车后，我们把自己的自行车锁上，虽然小偷照样可以把车偷走，但对于一般人这样的防护已经足够，法律上我们的谨慎义务即已完成，车被盗的责任完全有理由由看车人负责。这里有一则案例，是有关杜邦公司商业秘密的，杜邦公司70年代投产了一条甲醛生产线，为此，杜邦采用了一些限制措施来保护自己的工艺参数、流程、生产秘密，但是没成想，陆上虽然走不通了，一位工业间谍突发奇想用直升机航拍的方法来探测，于是杜邦起诉该摄影师，被告律师辩称：1.被告是在公共领域飞行，自由拍摄是被告的宪法权利；2.杜邦未有实际行动表述公司不允许航空参观如盖大棚，或建立高射机枪阵地。
法院驳回了被告的辩解，认为：1.被告的理由分开来都是合理的，但是合在一起却明显有不正当的目的。2.保密措施尤如一道“栅栏”，足以使善意者不能一步跨入或警告其不可进一步把脚踏入。要求企业建一座堡垒是不合适的。
总之，面对一桩宣称有商密要保护的诉求，首先要判断它是否同时满足1.秘密性，即非公开性，非显而易见。2.有用性，即能为权利人创造价值。3.设有屏障原则，这三个条件只有在同时满足以上诸条件后，才能将诉讼进一步进行，否则只能将这项motion（动议）给cutoff(驳回)。
二、如何裁判商业秘密已被侵犯
一项商业秘密经前文所述的程序判断确立后，如何确认它已被侵犯，并要求被告承担责任呢？我认为得出一个关于商业秘密保护的判决,程序上可以分为两部分1.预审2.正式判决。
（一）预审
在预审阶段，根据不同的情况，主要适用两个原则：1、模仿原则。这主要运用在权利人与第三人侵权范畴，在这种情形下，只要权利人证明第三人在市场出售的产品与权利人主张的有商业秘密的产品极其相似，明显看出前者是刻意模仿后者产品时，则权利人商业秘密遭受损害的事实初步得到证明。第二个原则是接触＋相似原则，这主要运用在权利人与雇员，或有机会接触权利人商业秘密的人之间，如供应商，这种情形往往表现为雇员跳槽后带走原公司的商密，为新东家服务，新雇主利用这些商密制造出与权利人竞争的同类产品，这里权利人只要提供产品相似或商密已泄的确实证据，则权利人商业秘密受侵害便可初步证明，预审接下就可引发要求被告承担责任的正式审判。
在正式审判中，原告要求被告承担责任必须完成以下证明，这些证明根据他选择的是侵权之诉或是违约之诉有不同的证明要求，原告只有他提供的证据满足他选择诉讼种类的的证明要件（标准）后，他才能赢这场case(案件)。下面我就分别叙述，原告根据不同的诉讼种类他要证明哪些事实。
1、侵权
以侵权为案由发生的领域主要发生在权利人与第三人之间，综合中外法律，侵权行为方式主要包括三个方面（注意不是并列，只有行为人只要有一条就构成侵权）
（1）采取不正当手段获取商业秘密的行为，包括：窃取、利诱、胁迫、不真实表示、违反或唆使违反保密义务、利用电子计算机或其它非法手段进行侦探。
（2）非法披露使用行为
即基于不正当竞争或其它不正当利益目的，公开或使用从持有者（权利人）手中得知的商业秘密。
这种侵权虽然获得商业秘密是合法的，但披露或使用是违反信用义务，也违反持有者的意志。
（3）关于第三人的侵权
主要是指第三人客观上无合法授权，主观上有恶意，明知该商密是经不正当手段得来，而自己使用或披露。
2、违约之诉
违约之诉主要发生在权利人与雇员、被许可方之间，调整他们之间法律关系只要是保密条款，因为合同奉行严格责任，只要违反约定，即由违约方承担责任，所以证明的标准应是是否全面，适当的履行了合同约定的义务。这里需特别注意保密合同中要兼顾雇员的利益，合同的约定是否合理，时间与地域的限制是否公平，有无对雇员竞业禁止支付对价，针对被许可方的义务是否造成垄断和阻碍技术进步。
总之，当一项商业秘密的案件提交法院后，法官首先要三个标准审查它是否是商业秘密，再运用两个原则初步判断权利人是否遭受损害。预审结束后，控方要证明被告获取商密采用了不正当手段，行为人的目的不正当，这里有一点大家要明确，行为人并不为想获取商业秘密而承担责任，而是为使用不正当手段的主观恶意而承担责任，在违约之诉中，控方要证明被告的违约事实，只有这样，控方才完成了在一件商业秘密保护案件中证明过程。
三、不认为是侵犯商业秘密的手段
1、独立开发获得；2、“反向工程”，即从已知产品开始，向相反方向作业以发现产品的开发方法，已知产品是通过正当和诚实的方法取得，如购买；3、接受许可；4、观察公开使用或公开展示的物品得来；5、从出版物；6、善意取得，其在从第三人取得商密时没有注意到其属于秘密且第三人的披露违反对他人的义务，或者行为人因错误获知商密，没有注意到秘密性和存在错误，这两个限制均要求在权利人通知之前，或已为此（指商密）支付对价。
四、保护商业秘密的法律措施
（一）禁令
责令侵权方停止违法行为，销毁有关侵权产品，技术资料。
（二）经济赔偿
1、权利人遭受的损失
2、侵权人所获利益
3、当损失难以确定时，或他方获利也难以证明，应以合理的标准赔偿，该标准根据以下确定。权利方开发成本，许可他方实施许可费收入，同类商业秘密转让或损失的价值。
总之，确立一批简便易行的商业秘密审批标准，对于提高审判效率，切实维护法律正义，都很有益的，当然由于知识产权本身的复杂性，不是一文能完全涵盖，不周之处，还望各位指正。
参考文献 《中华人民共和国反不正当竞争法》
《美国统一商业秘密法》
（作者单位 杭州市西湖区行政执法局）
