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　　　　　　　　　　　　论当事人逾期提出管辖权异议之处理
　　　　　　　　　　　　　　　　——新民诉法学习心得体会之管辖篇

　　　　　　　　　　　　　　　作者：余秀才、高雁[1]

摘要：

随着新民诉法对协议管辖的修改和应诉管辖制度的确立，大大拓展了法院可受案的范围，特别是应诉管辖的确立，使法院增加了相当一部分立案后在相当一段时间内管辖权处于待定状态的案件，必然使管辖异议申请量大增。而应诉管辖即默示协议管辖，意味着超期提出管辖异议，甚至收传票后不提管辖异议亦不到庭参加诉讼，同样使被告“接受受诉法院管辖”的推定不成立，使受诉法院丧失管辖权，故需谨慎对待。

关键词：

协议管辖、应诉管辖、默示协议、管辖权待定

引言：

全国人大常委会于2012年8月31日对民事诉讼法进行了修改，于2013年1月1日起施行。作为民事审判工作一线的审判人员，为与时俱进，故取而习之，其中管辖部分的修改引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、新民诉法对法院的管辖权主动审查义务的影响

毫无疑问，法院在立案时应主动审查管辖权，审查的范围包括级别管辖、专属管辖和地域管辖，即全面审查。在2012民诉法修改前，这几方面的规定基本明确，法院审查亦比较方便，民诉法修改后却增加了诸多变数。

（一）协议管辖的影响

条文：第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

与旧法相比，主要作了两个方面的修改，一是将可协议管辖的纠纷从原来的合同纠纷扩展至“其他财产权益纠纷”；二是可协议约定的地点在原来五个地点之外增加了“与争议有实际联系的地点”这一兜底条款。这一修改系民事诉讼“处分原则”的体现，尊重了民众的主观意愿，方便了当事人。举例而言，如北京的张某到云南元阳梯田景区旅游期间，在路边看到一条受伤的奄奄一息的名贵宠物犬，便将之收养并予以治疗，支出饲养费和治疗费共500元。两日后，同在元阳梯田景区旅游的来自上海的李某找到张某称其是宠物犬的主人，要求张某予以返还。此时如依旧民诉法，则双方不可约定管辖法院，李某要求返还原物的物权保护纠纷要到北京起诉，而张某要求支付相关费用的无因管理纠纷则要到上海起诉，极不方便，也不利于及时解决纠纷。如依新民诉法，则双方约定由元阳县人民法院管辖即可，极大地方便了当事人。从此意义上说，这一修改是一个重大的历史进步，值得称颂。

但仔细思之，可发现这一修改给法院带来了诸多不确定因素。首先，何谓其他财产权益纠纷极不明确，离婚后财产纠纷、同居关系析产纠纷以及追索抚养费、赡养费的纠纷算不算？其次，“与争议有实际联系的地点”这一规定同样极不明确，如前述的三种纠纷可约定管辖，又可约定哪些法院管辖？这些都为法院立案庭的法官审查管辖权增加了不少的难度。

（二）应诉管辖的影响

条文：第一百二十七条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖异议，并应答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

本条的修改主要是增加了第二款的规定。依照最高院的观点，本条的适用应具备以下几个条件：1、未在答辩期内提出管辖权异议；2、当事人应诉答辩；3、不违反专属管辖和级别管辖的规定。[2]表面上看，这同样是惠民、便民之举，仔细思之，其实不然——很明显，这三个条件中，前两个条件都是立案之后的事，则意味着法院在立案时只需审查第三个条件，即“不违反专属管辖和级别管辖”即可立案，至于是否有地域管辖权在所不问，先立了再说，能不能审理全看被告是否提管辖异议和是否应诉答辩。这必然大开法院随意立案、胡乱立案之门，且使前述的协议管辖规定成为一纸空文。例如，两个上海人到元阳梯田旅游时突然想离婚，则双方只需同时到元阳县人民法院办理即可，一方起诉，另一方直接放弃举证期限和答辩期限，并明确放弃提管辖权异议的权利，则依照本条的规定，元阳法院完全可立案处理，那前述的协议管辖的限制性规定还有何用？

依照最高院的观点，“应诉管辖也称默示协议管辖、拟制合意管辖、推定管辖或由于不责问的辩论而生的管辖，是指没有管辖协议，但法院推定当事人之间形成了由受诉法院管辖的合意的一项制度”[3]。很明显，既然是没有协议但因一定的行为而形成默示协议，那肯定只有允许协议的东西才可能形成，但最高院却主张应诉管辖只有前述三个适用条件，实在……故此，笔者大胆提出应诉管辖还应有第四个条件，即只有符合新民诉法第三十四条规定的允许协议管辖的案件和地点才可适用之，且，这应该是应诉管辖成立的最根本、最核心的理论基础，是法律规定的应有之意。其实，我们还可换个角度试想一下，对于不可协议管辖的案件和地点，即便有书面协议约定管辖，法院依然应当认定协议无效，认定约定法院无管辖权。那么，无书面协议、建立在仅因一定行为而推定形成所谓的“协议”基础上的应诉管辖又岂能成立？故法院不可随意立案，在立案时仍应依照协议管辖的规定予以审查。

另外，笔者认为，应诉管辖应该还一个潜藏条件：受诉法院本身并无管辖权，如依照法律和司法解释已经足以确认受诉法院有管辖权的话，根本无适用应诉管辖之必要，受诉法院只是因协议管辖的规定有可能在立案后获得管辖权，故应诉管辖案件必然是一个立案后管辖权待定案件。

（三）删除“管辖错误再审”的影响

依照《关于修改的决定》第四十四条的规定，删去了原民诉讼法第一百七十九条第一款第（七）项“违反法律规定，管辖错误的”的规定，也就是说管辖错误不再是可提起再审的理由，即只要实体处理正确，除确定管辖之外的其审判程序合法，则管辖错误不可再申请再审。对此，笔者的理解是：因“除确定管辖之外的其审判程序合法”表明已经保障了当事人的应诉、答辩权，则在新法下，受诉法院因当事人应诉答辩而取得管辖权，使管辖错误得以纠正，当然也就不存在申请再审的问题。表面上看，这是司法裁判终局性的体现，的确可减少当事人诉累，避免仅仅为了纠正一个管辖错误而导致的财力、物力和人力的无畏浪费，节约司法资源，系注重实际效果的比较现实的规定。但如将该条回归到立案阶段来看，则引起的反响无疑是巨大的，因为这一规定无疑是为违反管辖规定错误立案解除了申诉缠访的枷锁，“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[4]，这一名言说明罚则部分是一部法律的核心，结合前述“应诉管辖”的规定，那么试问对于一些胆大妄为者，还有什么案件不敢立？

综上，此次民诉法的修改，完全打破了原有的管辖制度，特别是因为应诉管辖制度的确立，使法院是否具有管辖权在立案时处于待定状态，从而也就使法院对管辖权的审查由主动审查变成了被动审查，或者依笔者前述的偏激的做法，只审查级别管辖和专属管辖，其他一律不管。这些对法院的影响无疑是巨大的。

二、逾期提出管辖权异议的处理

（一）以往的处理方式
广东省东莞市人民政府


东莞市违法建设处罚规定

东莞市人民政府令第38号





第一条 为加强城市的规划、建设和管理，确保市城市总体规划和各镇区城市规划的顺利实施，根据《中华人民共和国城市规划法》、《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》及有关法律、法规，制定本规定。



第二条 本规定适用于市城市规划区和各镇区规划区。



第三条 市城建规划局是市城市规划的行政主管部门，负责全市的城市规划工作，对违法建设实施监督和处罚。具体工作由市城市建设管理监察大队及各镇区城市建设管理监察中队（以下统称城建监察部门）负责。



第四条 本规定所称的违法建设是指违反市城市建设规划和各镇区城市建设规划及建设规划管理有关法律、法规的建设行为。包括违法新建、扩建、改建工程和进行室外维修、搭建等。



前款所称的室外维修指在建筑物外部新开门窗、突出墙面、安装外凸防盗网和加设雨蓬等致使建筑物外观发生改变的维修；室外搭建指围封阳台和在天台、雨蓬、楼顶搭建、搭栅等。



第五条 下列行为属于违法建设行为：



（一）未领取建设用地规划许可证擅自进行建设的；



（二）擅自变更建设用地规划许可证核定的用地位置、范围和使用功能、性质进行建设的；



（三）未领取建设工程规划许可证或临时建筑许可证擅自进行建设的；



（四）擅自变更建设工程规划许可证规定的施工图进行建设的；



（五）转让、租赁建设工程规划许可证进行建设的；



（六）领取了建设工程规划许可证或临时建筑许可证，但未经市规划局或各镇区城建办的基础验线而擅自施工的；



（七）使用临时建筑许可证进行永久性建设的；



（八）临时建筑物未经批准续期，逾期不拆除的；



（九）未经市规划局或镇区城建办批准，擅自改变建筑物结构或原设计使用功能的；



（十）未经市规划局或镇城建办批准设置广告牌、路（招）牌或进行市政工程建设及大型维修（指要破路）的；



（十一）其它违反城市规划的建设行为。



第六条 下列是属于严重影响城市规划的违法建设：



（一）不符合城市规划布局、与规划用地功能相抵触，已构成改变城市规划土地使用性质的；



（二）侵占城市规划道路红线、道路两侧隔离带和绿化带、不准建筑区的；



（三）侵占城市市政管线、高压线控制地带和通讯走廊控制带的；



（四）对城市消防、防风、防洪、防汛及环境保护构成直接影响的；



（五）侵占河道、海堤、河堤、城市水源地、风景名胜区、园林公共绿地、文物保护区、规划停车场或规划保留水域及其它公共设施用地的；



（六）对城市市容、城市景观影响较大的；



（七）对周围居民正当权益或对四邻建筑安全构成严重影响的。



第七条 对在建的违法建筑，严重影响城市规划或影响城市规划又不能采取改正措施的，责令违法建设的单位或个人停止建设，限期拆除；影响城市规划，尚可采取改正措施的，责令其停止建设、限期改正，并处以罚款；不影响城市规划的，责令其补办手续，并处以罚款。



对已建成但不影响城市规划的违法建筑，责令违法建设单位或个人限期补办手续，并处以罚款。



建设工程验收合格投入使用后，未经原批准机关批准，擅自改变使用性质和建筑面貌的，责令违法建设单位或个人限期改正，并处以罚款。



以上各项罚款的幅度为该违法建筑土建总造价百分之五至百分之二十，或者按该违法建筑面积每平方米三十至八十元的标准予以处罚。



第八条 违法建设的单位、个人接到城建监察部门的《停建通知书》后，应立即停止施工。对拒不执行停建通知，继续施工的，市城建监察部门可依法采取强制措施，予以制止。



对拒不执行限期改正、限期拆除、补办手续、罚款等行政处理决定的，市城建监察部门可依法采取强制措施，或者由市城建规划部门申请人民法院强制执行。



第九条 违法建设的建筑物、构筑物和其它设施均属违法建筑。违法建筑物（包括附属、配套设施等）不予办理产权登记，不得进行转让、出租、继承、赠与、抵押，市供电、供水部门不予办理水电报装。



第十条 实施违法建设行为造成公用设施、市政设施、绿化设施等损坏的，可责令违法建设单位或个人恢复原状或按原价赔偿，并处以被损坏设施造价的三至五倍的罚款。



实施违法建设危及他人人身财物安全，造成重大损害的，由司法机关依法追究行为人的刑事责任和经济责任。



对实施违法建设的直接责任人员，其所在单位或上级主管机关应给予行政处分；情节严重的，移交司法机关依法处理。



第十一条 凡承包违法建设工程的施工单位，市建设管理部门可按其工程总造价的百分之一至百分之二处以罚款；态度恶劣、拒不接受处罚的，依法取消其在本市的施工资格。



对设计机构协助违法建设单位进行设计的，由市建设管理部门予以通报批评，并处以其设计收入的百分之十的罚款；重犯的，市建设管理、城建规划部门应停止受理该设计机构的所有设计审查。



第十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法定期限申请行政复议或向人民法院提起诉讼。



第十三条 市城建规划部门对有关违法建设的投诉或信访部门转来的人民来信必须立案调查，并将处理结果以书面的形式告知投诉人或信访部门。



第十四条 市城建规划、城建监察部门的执法人员应严格执行本规定。检查时须出示执法证，被检查的建设单位或个人应当如实提供以下资料：



（一）建设用地规划许可证、土地使用证；



（二）建设工程规划许可证、临时建筑许可证和建筑工程施工执照；



（三）报建批准的图纸（包括用地红线图、施工图）；



（四）市政工程施工许可证、临时占用道路施工许可证，户外广告招牌设置许可证。



第十五条 市城建规划、城建监察部门的执法人员在执行公务中滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。



第十六条 本规定由市城建规划局负责解释，并自颁布之日起施行。