无锡市排水管理条例
江苏省无锡市人大常委会
无锡市排水管理条例
（2009年10月29日无锡市第十四届人民代表大会常务委员会第十四次会议制定 2009年11月23日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准）
第一章 总 则
第一条 为了加强排水管理，确保排水设施完好和正常运行，保护和改善水环境，促进经济和社会发展，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的排水及相关的规划、建设、运行、维护和管理等活动，但农业生产排水和水利排灌除外。
第三条 本条例所称排水是指对排入排水设施的产业废水、生活污水（以下统称污水）和雨水的接纳、输送、处理、排放的行为。
本条例所称排水设施，包括排水管网、泵站、污水处理厂及其附属设施。排水设施分为公共排水设施和自用排水设施。公共排水设施是指提供公共服务的排水设施；自用排水设施是指供本区域特定单位或者个体经营者专用的排水设施。
本条例所称排水户，是指排放污水的单位、个体经营者和住宅小区的建设单位。
第四条 市市政公用事业局是本市排水行政主管部门，对本市排水进行统一监督管理。县级市、区排水行政主管部门负责各自职责范围内的排水管理工作，并接受市排水行政主管部门的监督、指导。
市市政公用事业局所属的排水管理机构具体负责全市排水的日常管理工作。县级市、区排水行政主管部门所属的排水管理机构具体实施职责范围内的排水日常管理工作，并接受市排水管理机构的业务指导。
发展和改革、规划、建设、环保、水利、房管等部门应当按照各自的职责，协同做好排水管理工作。
第五条 本市排水实行统一规划、配套建设、雨污分流和建设、维护、管理并重的原则。
排水实行许可证制度和污水处理收费制度。
第六条 各级人民政府应当按照各自职责，保障本市公共排水设施建设、运行和管理的各项资金投入。
公共排水设施的建设资金可以通过政府投资、市场融资、社会投资等方式筹措。
第七条 鼓励排水的科学研究，引进和推广新技术、新工艺、新材料，提高排水的现代化水平。
第八条 任何单位和个人都有保护排水设施的义务，有权对违反本条例的行为进行制止和举报。
对在排水工作中做出突出贡献的单位和个人，政府或者排水行政主管部门应当给予表彰和奖励。
第二章 规划与建设
第九条 市排水行政主管部门应当会同有关部门，根据国民经济和社会发展规划、城市总体规划组织编制市排水规划，报市人民政府批准后实施。县级市排水行政主管部门负责编制本辖区排水规划，报县级市人民政府批准后实施。
区排水行政主管部门应当依据市排水规划，结合本地区实际情况，编制区排水规划，经市排水行政主管部门会同规划部门审查同意后实施。
各类开发区、园区、新城建设等建设单位应当编制排水规划，经排水行政主管部门会同规划部门审查同意后实施。
第十条 排水规划应当按照水环境保护的要求，结合降雨量、污水量等状况进行编制。
第十一条 新建排水设施必须实行雨水、污水分流；原有的排水设施应当按照排水规划要求，加快实施雨水、污水分流改造。在雨水、污水分流改造过程中涉及的有关居民住户应当予以配合。
建设、施工单位和排水户、个人不得混接雨污管道。
第十二条 排水设施建设项目的勘察、设计、施工、监理，应当由具有相应资质（等级）的单位承担。
各级排水行政主管部门应当加强排水设施建设的工程质量监督。
第十三条 排水设施建设单位应当建立完整的排水设施建设项目竣工档案资料，并且在竣工验收后一个月内移交排水管理机构。
第十四条 各级排水行政主管部门应当依据排水规划分期安排公共排水设施的建设计划。
发展和改革、环保、规划、建设等有关部门在进行新建、改建、扩建公共排水设施的项目可行性研究或者项目申请审查、环境影响评价、初步设计审查、建设工程规划许可、施工图设计文件审查时，应当征求排水行政主管部门的意见。
城市道路、桥梁建设必须同步建设公共排水设施。
第十五条 公共排水设施工程完工后，建设单位应当按照有关规定组织竣工验收；未经验收或者验收不合格的，不得投入使用。
公共排水设施验收合格的，建设单位应当与排水管理机构办理移交手续。尚未移交排水管理机构管理的公共排水设施，由建设单位负责维护管理。
第十六条 在公共排水设施覆盖范围内的排水户，应当按照排水行政主管部门规定的期限和要求，将自用排水设施接入公共排水设施。
自用排水设施与公共排水设施的连接管由排水户负责建设，验收合格后，应当将连接管移交给排水管理机构统一管理。
第三章 排水管理
第十七条 排水户向公共排水设施排放污水，必须申领排水许可证。
未取得排水许可证，排水户不得向公共排水设施排放污水。
第十八条 市排水行政主管部门负责市区范围内排水许可证的核发和监管。
县级市排水行政主管部门负责本辖区内排水许可证的核发和监管。
第十九条 新建、改建、扩建项目配套建设自用排水设施的，发展和改革、环保、建设等有关部门在进行项目可行性研究或者项目申请审查、环境影响评价、施工图设计文件审查时，应当征求排水行政主管部门的意见；建设单位应当将排水方案报排水管理机构审查。
建设项目完工后，建设单位应当按照有关规定组织排水设施验收；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。
第二十条 排水户申领排水许可证时，应当提交下列资料：
（一）排水许可申请书；
（二）排水水质检测报告和日常检测能力证明材料；
（三）排水方案和有关排水资料、图纸；
（四）法律、法规、规章规定的其他资料。
第二十一条 核发排水许可证应当具备下列条件：
（一）污水排放口的设置符合排水规划的要求；
（二）排入公共排水设施的水质符合国家、行业和省有关标准的规定；
（三）已按照规定建设相应的污水管网和预处理设施；
（四）已按照规定设置可供采样、监测流量的监测井及流量计、水质在线自动监测仪等监测装置，并具备相应的水质、水量检测制度；
（五）法律、法规、规章规定的其他条件。
第二十二条 排水许可证有效期为五年。
排水许可证有效期满需要继续排放污水的，排水户应当在有效期届满三十日前，向排水行政主管部门提出延续申请。排水行政主管部门应当根据申请，在有效期届满前作出是否准予延续的决定。
第二十三条 在排水许可证的有效期内，排水户名称、单位负责人变更的，排水户应当及时向排水行政主管部门申请办理变更手续；排水许可内容变更的，应当重新办理排水许可证。
第二十四条 因建设施工需要向公共排水设施临时排放污水的，排水许可证的有效期由排水行政主管部门根据排水状况具体确定，但最长不得超过施工期限。
对公共排水设施安全正常运行不构成严重影响的轻微超标排水户，经排水行政主管部门同意，可以办理排水许可证并限期治理。该排水许可证的有效期为一年。
第二十五条 根据排水户排放水质、水量等情况，排水户分为重点排污工业企业、重点排水户和一般排水户三类。
排水管理机构应当会同有关部门，确定重点排污工业企业和重点排水户，并定期向社会公布。
第二十六条 在集中管理的建筑或者单位中，包含多个一般排水户的，产权单位或者管理单位可以申请统一办理排水许可证，并由领证单位对排水行为负责。
第二十七条 依照本条例规定应当限期接入公共排水设施的排水户逾期未接入的，排水行政主管部门可以要求供水企业或者其他供水单位限制向其供水。有关供水单位应当予以配合，并落实相应措施。
未经排水行政主管部门同意，建设、施工和公共排水设施运行维护单位不得将雨水、污水管道接入公共排水设施。
第二十八条 排水户应当按照许可的排水总量、排放口数量和位置、排放的污染物种类和浓度、排放时限排放污水。
污水水质不符合排入公共排水设施标准的，必须进行预处理并达到排放标准。
从事餐饮、洗浴、洗染、美容美发、洗车、汽车修理和加油等经营活动的排水户，应当按照国家技术规范建设自用排水设施，配置相应的隔油池、毛发收集池、沉砂池等污水预处理设施。
第二十九条 排水管理机构应当建立检查监测制度，定期对排水户排放污水的情况进行检查和监测。
排水户应当接受排水监测，并如实提供有关数据。
排水管理机构及其工作人员对被检查的排水户的商业秘密负有保密义务。
第三十条 重点排污工业企业、重点排水户应当按照规定安装符合标准的水质自动监控装置，与全市排水监测监控系统联网，并确保正常运行。不得擅自改动水质自动监控装置的参数和监测数据，不得擅自闲置或者停用水质自动监控装置。
排水户安装的水质自动监控装置所测数据，可以作为行政执法的事实依据。
第四章 排水设施运行维护管理
第三十一条 市排水行政主管部门应当按照国家、行业和省有关技术标准，制定排水设施的运行维护技术规范。
排水行政主管部门应当建立对公共排水设施运行维护单位的考核制度。
第三十二条 公共排水设施由市、县级市、区排水管理机构指定的单位负责运行维护管理。
公共排水设施运行维护单位应当按照国家、行业和省有关技术标准、市运行维护技术规范，加强公共排水设施运行维护管理，确保公共排水设施完好和正常运行，对公共排水设施的出水水质负责，做到达标排放。
第三十三条 自用排水设施由产权单位或者使用单位负责运行维护。
住宅小区内的排水设施由物业服务企业根据物业服务合同，负责运行维护；无物业服务企业的，由县级市、区人民政府指定的单位负责运行维护。
自用排水设施运行维护责任单位应当依据排水设施运行维护要求，建立养护制度，配备必要的人员和设备进行运行维护，或者委托有资质的专业运行维护单位进行运行维护,确保排水设施正常运行，并不得影响公共排水设施正常运行。
第三十四条 发生污水外溢、管道堵塞等情况后，排水设施的运行维护责任单位应当及时进行抢修和疏通。
排水设施抢修时，有关单位和个人应当支持、配合，不得阻挠。
第三十五条 因建设工程需要拆除公共排水设施的，应当经排水管理机构同意后方可实施。需要迁移的，应当先建后拆，所需费用由建设单位承担。
第三十六条 建设工程施工范围内有排水管网等排水设施的，建设单位应当在施工前提出保护方案，经排水管理机构同意后方可施工，所需费用由建设单位承担。
因施工不当损坏排水设施的，建设、施工单位应当协助排水设施运行维护单位进行抢修，并承担相应费用。
第三十七条 禁止下列损害排水设施的行为：
（一）堵塞排水管道或者向排水管道内倾倒垃圾、渣土、施工泥浆等易堵塞物；
（二）擅自占压、拆卸、移动和穿凿排水设施；
（三）擅自向公共排水设施倾倒污水；
（四）向排水管道排放剧毒物质、易燃易爆、重金属、有害气体等物质；
（五）损害排水设施的其他行为。
第三十八条 公共排水设施运行维护单位的技术负责人、生产运行关键岗位人员，应当经过专业培训后持证上岗。
第三十九条 公共排水设施运行维护单位应当建立水质检测化验制度，并按照有关规定向排水管理机构及时、准确报送污水处理水量、主要污染物削减等数据信息。
第四十条 公共排水设施因改造、维修、更新或者生产工艺的重大调整，需要减量运行或者停止运行的，公共排水设施运行维护单位应当提前十五日将方案报送排水行政主管部门，排水行政主管部门应当自收到申请之日起五日内组织相关部门论证并出具论证意见。
公共排水设施运行维护单位应当按照论证意见组织实施，并在规定的时间内恢复排水设施正常运行。
需要减量运行或者停止运行的，公共排水设施运行维护单位应当提前五日告知受其影响的排水户，排水户应当予以配合，并落实相应措施。
第四十一条 排水行政主管部门应当根据有关突发公共事件应急预案的要求，制定突发排水安全事件应急预案。
公共排水设施运行维护单位应当制订应急预案，报排水管理机构备案，并定期组织演练。
因突发事件造成公共排水设施减量或者停止运行的,公共排水设施运行维护单位应当立即向排水行政主管部门报告，并采取有效措施，尽快恢复公共排水设施正常运行。
第四十二条 公共排水设施应当按照规定安装进出水流量计、水质在线自动监测仪等监测装置，并与排水管理机构联网。
排水管理机构应当定期对公共排水设施的运行维护情况进行检查和监测。
第五章 法律责任
第四十三条 有下列情形之一的，由排水行政主管部门责令改正，并可以处以五千元以上五万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：
（一）违反本条例第十一条第二款的规定，建设、施工单位或者排水户混接雨污管道的；
（二）违反本条例第二十八条第三款的规定，排水户未配置相应的污水预处理设施的；
（三）违反本条例第三十三条第三款的规定，自用排水设施运行维护责任单位未依据排水设施运行维护要求对自用排水设施进行运行维护,对公共排水设施正常运行造成影响的；
（四）违反本条例第三十七条第（三）项的规定，擅自向公共排水设施倾倒污水的。
第四十四条 有下列情形之一的，由排水行政主管部门责令改正，予以警告，并可以处以一万元以上十万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：
（一）违反本条例第十五条第一款的规定，公共排水设施工程竣工后，未经验收或者验收不合格投入使用的；
（二）违反本条例第十九条第二款的规定，建设项目完工后，排水设施未经验收或者验收不合格投入生产或者使用的；
（三）违反本条例第二十七条第二款的规定，未经排水行政主管部门同意，建设、施工和公共排水设施运行维护单位将污水管道接入公共排水设施的；
（四）违反本条例第三十二条第二款的规定，公共排水设施运行维护单位未按照有关标准和技术规范进行运行维护管理，造成公共排水设施损坏或者非正常运行的；
（五）违反本条例第三十五条的规定，建设单位未经排水管理机构同意迁移或者拆除公共排水设施的；
（六）违反本条例第三十六条第一款的规定，建设单位未在施工前提出保护方案，或者保护方案未经排水管理机构同意擅自施工的；
（七）违反本条例第四十条第一款的规定，公共排水设施运行维护单位擅自减量或者停止公共排水设施运行的。
第四十五条 有下列情形之一的，由排水行政主管部门予以警告，并可以处以五千元以上五万元以下的罚款：
（一）违反本条例第十六条第一款的规定，排水户未按规定的期限和要求将自建排水设施接入公共排水设施的；
（二）违反本条例第二十九条第二款的规定，排水户拒绝接受排水监测或者提供虚假数据的；
（三）违反本条例第三十条第一款的规定，擅自改动水质自动监控装置的参数和监测数据，或者擅自闲置、停用水质自动监控装置的。
第四十六条 违反本条例第十七条第二款的规定，排水户未取得排水许可证向公共排水设施排放污水的，由排水行政主管部门责令改正，并可以处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，由排水行政主管部门封堵其排入公共排水设施的排放口；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第四十七条 有下列情形之一的，由排水行政主管部门责令改正，并可以处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，由排水行政主管部门封堵其排入公共排水设施的排放口，并可以吊销其排水许可证；造成损失的，依法承担赔偿责任：
（一）违反本条例第二十八条第一款、第二款的规定，排水户未按照许可的内容排放污水的，或者向公共排水设施超标排放污水的；
（二）违反本条例第三十七条第（四）项规定，向排水管道排放剧毒物质、易燃易爆、重金属、有害气体等物质的。
第四十八条 违反本条例第三十四条第一款的规定，发生污水外溢、管道堵塞等情况后，运行维护责任单位拒不进行抢修和疏通的，排水管理机构可以指定其他单位进行抢修和疏通，所需费用由运行维护责任单位承担，并可以处以一万元以上五万元以下的罚款。
第四十九条 违反本条例第三十九条的规定，公共排水设施运行维护单位未按要求报送相关数据信息的，由排水行政主管部门予以警告，并可以处以三千元以上一万元以下的罚款。
第五十条 违反本条例规定，有关法律、法规已有处罚规定的，从其规定。
第五十一条 排水行政主管部门或者其他有关的行政管理部门、事业单位工作人员有下列情形之一的，由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对不符合规定条件的排水户准予排水许可的；
（二）对符合规定条件的排水户不予核发排水许可证或者不在法定期限内作出准予许可决定的；
（三）对符合法定条件的申请不予受理的；
（四）利用职务上的便利，收受他人财物的；
（五）其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。
第六章 附 则
第五十二条 本条例自2010年3月1日起施行。《无锡市城市排水管理条例》同时废止。
巨额财产来源不明罪的法定刑分析
陈清浦
（中国政法大学研究生院 北京 １０００８８）
[摘要]对巨额财产来源不明罪的法定刑，学界与实务界多有责难，普遍认为该罪的法定刑设置偏低，，不仅有违罪刑相适应原则，也影响立法目的的实现。本文从刑法规范、立法价值、社会反映三个角度对该罪的法定刑进行了分析，作为对“偏低”论的一个回应。
[关键词]巨额财产来源不明罪 财产申报 立法价值
刑法第395条第1款规定：（巨额财产来源不明罪）处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是学界讨论的热点问题之一，也是该罪在社会上争论不止的问题之一。许多学者指出，该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑失之过轻，应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，并指出，该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因，并将其置于尴尬处境。
一、学界的责难
对巨额财产来源不明罪法定刑的指责主要基于以下理由：
1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显示公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。
2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。[1]
3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。[3]
二、提出的完善措施
学界针对巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题，提出很多具体的完善措施，归纳来看，主要有以下几种：
1、为避免该罪的法定刑带来的弊端，认为应适当提高本罪的法定刑。有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上有期徒刑。”[1]；也有人认为至少应当把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
2、有论者认为随着实践的深入，巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后，不能体现罪罚相当的原则，已不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快刑法中关于该罪的规定，将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。[2]
3、主张将国家工作人员来源不明的巨额财产以贪污罪或者受贿罪论处。理由是：将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑仍与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用；推定为贪污罪或者贿赂罪避免了因人为原因将贪污、受贿降格为巨额财产来源不明罪，从而重罪轻判的情况；推定为贪污罪或者贿赂罪并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判，因为如果行为人的财产不是通过贪污、受贿所得，他完全可以讲清财产的真实来源，也就是说，主动权是在行为人自己的手中，是行为人自己选择的结果；将来源不明的财产推定为贪污、受贿在国外已存在立法例。[3]
三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时，将其改为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
这次修改，主要变动体现在两个地方，第一，对财产差额的部分不是采取“没收”的方式，即不再适用没收财产的附加刑，而是对其进行收缴。第二，原来可以“并处或者单处”附加刑，即有的情况下可以对被告人单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能适用主刑，相当于提高了刑罚幅度。
这样的修改是必要的。没收财产，作为一种附加刑，是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。针对的对象是被告人所有的财产，即被告人个人享有所有权的合法财产，它不是犯罪所得，也没有用于犯罪活动，这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收，是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺，从而以达到制裁和预防的刑罚目的。
追缴违法所得，是刑罚以外的对被告人通过犯罪或者其他违法活动获取的财产一种收缴的处理方式。它所针对的对象，不是行为人合法所有的财产，而是通过犯罪或者其他违法活动获取的财产，与违法行为具有因果联系，理应予以收缴。刑法第64条对此有专门的规定。
在巨额财产来源不明罪中，行为人对差额巨大的财产不能说明真实来源，以非法所得论。既然以非法所得论，那么就不存在没收合法财产的问题。因此，对差额巨大财产的正确处理方式，应当予以收缴，而不是没收。
对该罪的法定刑中“财产的差额部分予以追缴”是否应当保留？有论者提出不应当保留。理由：一是追缴本身本身什么法定刑，在法条中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列写在一起，给人一种将追缴当作法定刑的错觉。综观我国刑法其他罪名，都没有在法条法定刑部分写进追缴违法所得、没收违禁品等法定刑以外的处理方法，二是给人一种没有必要的重复感。既然法律有明文规定应看作是违法所得，那么根据刑法第64条的规定予以追缴是必然的，还需要在法定刑部分再加以说明吗？是否有画蛇添足之嫌呢？[1]
我们认为，在现有规定下，对“财产的差额部分予以追缴”可以保留。首先应当明确，它并不是法定刑的组成部分，而是对犯罪所得的一种具体处理方式，在讨论的时候，不应当把它作为法定刑看待。在明确了没收财产等财产刑和追缴违法所得的界限后，不会给人“追缴”也是法定刑的错觉。
诚然，刑法第64条已经对违法所得作出了处理规定，对于分则中的各个罪名均应适用。但巨额财产来源不明罪和其他犯罪行为并不完全一样，其他犯罪所获得的财物，都是通过具体、明确的犯罪手段得到的，司法机关有充分的证据予以证明。而巨额财产来源不明罪中的“差额财产”和其他犯罪所得并不完全等同，它是“以非法所得论”。所谓“以……论”，意指将本不是某一事物的另一事物当作该事物来看待。对于差额财产，司法机关并没有充分证据证明就是通过犯罪手段得来的，将其作为非法所得看待，是司法机关推定的结果，推定虽然有盖然性作基础，但并不能排除合法性的可能。从这个意义上说，认定这部分财产属于非法所得，确实有点底气不足。法条保留这种规定，是针对这种“非法所得”与一般的非法所得之间的差别，而强调这种非法所得也应该予以追缴。可以说是犯罪构成要件的独特性，决定了这部分内容的保留。
另外还有一个问题值得讨论，在什么情况下应当追缴行为人的差额财产？有学者认为，只要有差额就应当追缴。不论如何处理案件，都应当对犯罪分子的财产的“差额部分”予以没收，决不能让犯罪分子在经济上占便宜。[1]也有论者认为，只有被告人的行为构成犯罪时才能追缴其财产的差额部分。[2]
对差额财产的追缴有一个前提，即这部分财产必须是违法所得。根据刑法第395条的规定，并不是所有的差额财产必然都是非法所得，差额财产以非法所得论是有条件的。只有差额巨大，司法机关才可以责令行为人说明来源，只有行为人没有说明真实来源，财产才以非法所得论。如果没有达到司法解释规定的30万元，司法机关就不能责令行为人说明，也就不存在非法所得问题，当然也不能追缴。当然，我们所讨论的追缴是专指的司法机关的追缴，并不是行政机关的处理措施。按照国务院《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》和1989年监察部《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》的规定，低于2000元的差额部分连非法所得都算不上，更谈不上追缴问题。因此，只有达到差额巨大的标准后，司法机关才能对该部分财产予以追缴。
四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值分析
巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低，这是对该罪争论较多的一个问题。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪，比起该类犯罪中的其他罪名，它的法定刑确实不算高，但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的，才是我们真正所要关注的。我们认为，最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适，并不是过低。
一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则，或者称为罪刑均衡原则。
罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义，这两种观点从各自的前提出发得出了罪刑相适应的结论，但内容却相差甚远。报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义又可分为规范功利主义和行为功利主义，无论规范功利主义还是行为功利主义他们都强调对犯罪的社会预防，规范功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重个别预防效果。报应和功利都有合理性的一面，只强调某一方面，显然有失偏颇。
我国刑法中的罪刑均衡原则，又称为罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，对犯罪的本质认识不同[1]，但对罪刑相适应原则（罪刑相当原则、罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则）的内容理解是趋于一致的，即不仅包含了报应（对犯罪人的惩罚），而且也包含功利（预防）；既要坚持罪刑相当，又要注重行为人的人身危险性坚持刑罚个别化。应受惩罚的行为，而惩罚的是行为人，[2]所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应，具体而言，立法过程中，在确定某一犯罪行为的法定刑时，要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期幅度；司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。
按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。“宁要放过一千（犯罪人）也不冤枉一个（无辜者）”和“宁肯冤枉一个（无辜者）不能放过一千（犯罪人）”二者权衡，立法者选择了后者（立法者相当功利色彩的价值立场也折射出我们这个社会的特征）。也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。我们认为，国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。因此，确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，并不是过低。
五、巨额财产来源不明罪法定刑的社会分析
实务界和学界对该罪的法定刑讨论比较热烈，社会舆论和一些学者们反映该罪的法定刑过低，对该罪立法现状不满的呼声也随着反腐败的深入而高涨，称该罪为贪官们的“避风港”。如何看待这种现象？我们认为，巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异，在犯罪构成上有着质与量的不同，它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚，显然不合适。要大幅度提高该罪法定刑，甚至认为要适用死刑的措施，一定程度上是人们（包括某些刑法学者和司法机关的工作人员）重刑主义的反映，作为刑法学人，理应对此现象保持一定的警醒。
社会上人们不满的呼声，从另一方面也体现了民众对反腐败的要求。这种不满与其说是对巨额财产来源不明罪一罪的非议，不如说是对整个反腐机制的责难，这不是巨额财产来源不明罪一个法条能够解决的问题，需要对整个反腐败机制进行较大改革，以满足社会的要求。当然，作为反腐败机制中重要内容的巨额财产来源不明罪来说，也应该寻求一个更为合理、更为科学的途径和方式以实现改正的正义。
